Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 362/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00374/2019

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2019

SENTENCIA Nº 374/19

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Dª María Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS:

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.

En Palma de Mallorca, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, bajo el nº 111-2017, Rollo de Sala nº 362-19, entre partes, de una como demandante-apelante doña Matilde, representada por el Procurador Sr. Squella Duque de Estrada, y de otra, como demandada-impugnante-apelada don Maximiliano, representada por el Procurador Sra. Lorente Pons, asistidas ambas de sus respectivos letrados. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en fecha 26-12-18, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de Dñª Matilde contra D. Maximiliano debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, la extinción del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas respecto de los hijos que ambos tienen en común:

1º.- La guarda y custodia de los hijos menores, Paulino e Pio, que actualmente ejerce por delegación del Consell Insular de Menorca, se atribuye a la madre.

Queda en suspenso el ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores ya que actualmente el Consell Insular de Menorca ostenta la tutela de los dos hijos menores.

2º.- Queda en suspenso el régimen de comunicación y estancia del padre con sus dos hijos menores, en tanto en cuanto no finalice el procedimiento penal en el que está incurso.

3.- En concepto de alimentos a favor de los hijos, el padre, deberá abonar en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que, al efecto, señale la madre la cantidad mensual de 300 euros para cada una de ellos, (600 euros en total) cantidad que será revisable anualmente en función del IPC.

Los gastos extraordinarios que genere el cuidado de los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Por ministerio de la ley cesa la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Firme que sea esta Sentencia comuníquese al Registro Civil de DIRECCION001, donde consta inscrito el matrimonio con el objeto de practicar la correspondiente anotación.

No se hace especial imposición de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y vía impugnación por la demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó en fecha 10/06/19 auto denegando la práctica de prueba propuesta por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre actora, y vía impugnación por el padre demandado.

Este impugna la sentencia mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos que considera excesiva interesando se fije en la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500.-).

La madre apela la sentencia alegando: infracción del derecho a la tutela judicial efectiva: denegación de prueba documental relativa a las declaraciones de iva del demandado del año 2018 vulneración del juicio de proporcionalidad de la sentencia, art. 146 cc, en la fijación de la pensión de alimentos a los hijos. Vulneración del artículo 4 de la compilación del derecho civil de las islas baleares sobre los efectos patrimoniales del matrimonio. Infracción del art. 97 código civil pensión compensatoria sobre los bienes muebles que forman el ajuar. Artículo 4 de la compilación balear.

SEGUNDO.- Pues bien, la señora Matilde solicitó en su demanda de fecha 24 marzo de 2017 como prueba entre otras declaraciones fiscales, y con carácter anticipado: 1) Libro Registro de IVA repercutido del año 2016 y primer trimestre del 2017; 2) Libro Registro de IVA soportado del año 2016 y primer trimestre del 2017, así como la última declaración de IRPF. Alternativamente, y en caso de negativa, oficio a la Agencia Tributaria a los mismos efectos.

Esta petición se realizó en el escrito de demanda de fecha 24 de marzo de 2017, escrito en el que también se solicitaron medidas provisionales y respecto a la cual se acordó en fecha 7 abril 2017 estar a lo que se solicite en la pieza de medidas provisionales. En este extremo no fue recurrido el decreto de admisión.

El procedimiento estuvo suspendido por prejudicialidad desde el 18-5-2017, suspensión alzada el 11-10-2017.

El demandado contesto demanda.

Se suspendió la vista de medidas provisionales por prejudicialidad civil en base al artículo 43 lec aportando la prueba interesada mediante el otro si 2 a la demanda.

en el acto de la vista las partes alcanzaron un acuerdo respecto a la guarda custodia y visitas de los dos hijos menores del matrimonio que conto con apoyo del Ministerio Fiscal y fue aprobado por la sentencia.

Limitada la vista a las cuestiones económicas del divorcio la actora se ratificó en la petición de alimentos 2200 euros 832 euros para los dos niños, 700 euros gastos de alquiler vivienda 170 euros electricidad, 200 euros gastos agua gas residuos, Apa deporte y libros 300 euros.

Para la esposa 800 euros mes como compensación para hogar del 4 compilacion art familiar año pasado trabajo en Aena 6 meses y este año 3 meses.

Pensión compensatoria pido 30000 euros.

En dicho trámite la parte actora solicitó como prueba, además del interrogatorio del demandado, reproducir la documental aportada con la demanda, 4 bloques de documental, mas documental l y 2 libros de iva, irpf 2015-16-17-18, declaración Iva 18 subsidiariamente requerimiento al ss y que aporto las declaraciones trimestrales del Iva 2018.

Respecto de la petición realizada en acto del juicio, se denegó la denegación de los libros de iva repercutido del año 2018.

Reiterada la petición en esta segunda alzada, no fue admitida por no concurrir los requisitos del articulo 460 en relación con el 270 de la lec, resolución no recurrida por la apelante.

Consideramos que a lo largo del procedimiento, que se demoró en el tiempo por distintas vicisitudes, la señora Matilde pudo haber interesado dicha prueba con anterioridad a la celebración de la vista, además de obrar en autos documentación suficiente sobre los datos económicos.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijo. Paulino empezó guaderai a los 2 y Pio a las 2 , en invirno no trabjo, en verano hacia temporada , van a 2 y 5 de primaria, de 8 y 30 a 13,30 , hago limpieza

En el caso que nos ocupa consideramos que la cantidad de 600 euros al mes fijada por la juez a quo se ajusta tanto a la capacidad económica del padre obligado a prestarlos, como a las necesidades de los menores, teniendo en cuenta que entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 cc), y que el contacto del padre con sus dos hijos es en la actualidad inexistente, estando suspendidas las visitas y estancias padre hijo de suerte que el padre no tiene que afrontar ningún tipo de gasto al margen de la pensión y además la madre contribuye in natura a la prestación de alimentos al ostentar por delegación del IMAS la custodia de los dos hijos.

Ahor bien, no es de recibo hacer recaer sobre el padre no custodio en exclusiva la obligación de pagar alimentos obligación que recae sobre ambos progenitores en obligación de derecho natural cuanto inherente a la patria potestad 154, 92 cc y a ello conduciría la estimación de la pretensión materna de fijar en 2200 euros para los dos hijos la pensión de alimentos a cargo del señor Maximiliano que aparece como excesiva y desproporcionada con la capacidad económica del padre, capacidad que no se corresponde con la que la madre recurrente le atribuye, pues de la documental obrante en las actuaciones declaraciones de IRPF y de iva aparece una capacidad económica de unos de 1500 euros netos al mes y aun admitiendo que podrían alcanzar los 3000 euros mensuales, pues el padre trabaja como electricista autónomo y sus ingresos reales son de difícil cuantificación, no suelen coincidir con los que se declaran a hacienda, los 2200 euros peticionados no se justifican ni por las necesidades de los hijos , que son las propias de los niños de su edad, ni con el nivel de vida que la familia llevaba durante la etapa de normalidad de la convivencia.

No podemos olvidar que la pensión de alimentos va dirigida a cubrir los de los hijos en el amplio sentido art. 145 cc y no los de la madre y entendemos que de accederse a la petición materna se estaría dando cobertura a las necesidades alimenticias de la apelante, cuando por el divorcio cesa la obligación de los cónyuges de socorrerse mutuamente art 86 cc.

Por otro lado, la petición paterna aparece como insuficiente para atender los alimentos de los niños en atención a las circunstancias que en el presente caso concurren.

CUARTO.- Como vimos se alega por la esposa recurrente vulneración del artículo 4.1 de la compilación de derecho civil balear al no habérsele concedido la compensación económica peticionada en base a dicho artículo.

El recurrente solicita una compensación económica en cuantía de 800 euros al mes durante 5 años sin ofrecer la menor explicación que permita entender como determina tal cantidad.

Como se dice en la sentencia de esa Sala de 19-7-19.

'La reciente sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJ de Baleares, de fecha 30 de mayo de 2019, interpreta el artículo 4.1 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- No es la primera vez que se plantea la procedencia con fundamento en nuestro derecho propio de esta compensación, sin embargo, por primera vez llega dicha cuestión a esta Sala con posterioridad al reconocimiento expreso por la ley de dicho derecho para las personas unidas por vínculo matrimonial, a través de la nueva regulación dada al art. 4 de la CDCIB por la Ley 7/2017, de 3 de agosto, por lo que se hace preciso determinar si la nueva Ley ha supuesto un cambio de régimen del derecho a la compensación por el trabajo para la familia entre cónyuges.

El art. 4 de la CDCIB, bajo la rúbrica: Efectos patrimoniales del matrimonio, dispone:

'1. Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación.'

La lectura del precepto evidencia que se ha establecido la existencia del derecho a la compensación, pero no se he efectuado una regulación de su procedencia.

En la Exposición de Motivos de la Ley 7/2017, se encuentra un criterio para la correcta interpretación del art. 4 CDCIB .

En el apartado IX de la misma, rubricado: Protección del vínculo matrimonial de acuerdo a la doctrina constitucional y medidas para suavizar el sesgo de género en la regulación del régimen matrimonial de separación de bienes, se afirma que:

'Desde este punto de vista de comunidad, de ayuda mutua, de igualdad, de afecto, los regímenes históricos de absoluta separación de bienes, como el que se recoge en la Compilación de 1961 y continúa en la Compilación de 1990, a pesar de la desaparición del término 'absoluta' en la denominación del régimen económico, pueden fomentar la aceptación de una convivencia, económicamente, perdedora por una de las partes y de unas relaciones conyugales basadas en la insolidaridad económica, porque la aportación humana de cuidado, atención a la familia, maternidad, y las, muchas veces, consecuentes pérdidas de oportunidades económicas, laborales o profesionales que supone este aspecto de la convivencia, son ignoradas por el legislador de la Compilación de 1990.

Por ello, se han realizado las siguientes reformas para mitigar la insolidaridad económica entre cónyuges, para procurar la protección del hogar ante los acreedores, e interpretar el vínculo matrimonial y su protección en el sentido evolutivo que marca el Tribunal Constitucional, de respeto al libre desarrollo de la personalidad y sexualidad.

En tercer lugar, es imprescindible aprovechar esta ocasión para recoger en la norma escrita un principio general del derecho civil balear que ha sido claramente establecido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 2/2010, de 24 de marzo: la proscripción que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor al 'trabajo para la familia' en el sentido de tiempo y dedicación no remunerada a la unidad familiar, al hogar, a la maternidad.

La analogía que realiza el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en la sentencia 2/2010 va destinada a fijar un principio general del Derecho civil balear relativa a que, durante la convivencia, la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada, si la convivencia o matrimonio se disuelve en vida'.

En consecuencia, el legislador balear en la citada Exposición de Motivos explica los términos en que el derecho reconocido legalmente será procedente, puesto que lo que ha hecho es convertir en derecho positivo lo que ya estaba consolidado como un principio general del derecho civil balear, cual es que la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada con la finalidad de que evitar que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor de este último al trabajo para la familia que constituye una actividad no remunerada, como una de la manifestaciones de la 'solidaridad económica' entre los cónyuges.

El enriquecimiento injusto, según la Exposición de Motivos de la Ley, puede generarse tanto por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge por una dedicación mayor del otro al trabajo para la familia como por las pérdidas de oportunidades económicas, laborales o profesionales que pueda suponer este aspecto de la convivencia.

Queda explicitado, por tanto, que aunque el artículo 4 CDCIB guarde silencio en cuanto a los requisitos necesarios para que haya lugar a la compensación, ello no supone que su nacimiento se genere de forma automática , sino que, por aplicación de nuestro sistema de fuentes, concretamente del citado principio general del Derecho Civil Balear, dicha compensación continua exigiendo que se haya producido un incremento patrimonial de un cónyuge frente al otro que debe ser reparado para no constituir un enriquecimiento injusto del cónyuge deudor.

La Sentencia de esta Sala 2/2010, de 24 de marzo, abrió la senda para el establecimiento de lo que ahora es considerado como principio general del Derecho Civil Balear.

Reconoció la existencia del derecho a la compensación mediante el mecanismo de la analogía legis, integrando el vigente artículo 4.1 de la CDCIB, con el contenido de la regulación de la Ley de Parejas Estables 18/2001, de 19 de diciembre (LPE) .

En el artículo 9.2 dispone:

'El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y se haya dado uno de los siguientes supuestos:

a) Que el conviviente haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

b) Que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia.'

Decía la Sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto, que:

'El artículo 9 de la LPE para que surja el derecho a la

...

La Jurisprudencia ha precisado que 'el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans') y que el empobrecimiento 'no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro' y así puede constituirlo el 'abandono de algún trabajo o empleo' o las 'dificultades para encontrar nuevo empleo' o la pérdida de ingresos' o la 'pérdida de oportunidad' ( STS de 8 de mayo de 2008) o una dedicación tal que impida 'obtener beneficios privativos mediante el desarrollo de otra actividad en provecho propio' ( STS de 17 de junio de 1997 ), negándolo, en cambio, en casos en que el conviviente 'no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones' ( STS de 12 de septiembre de 2005).

Los supuestos contemplados en el art. 9.2, letras a) y b) de la LPE actúan como causa del enriquecimiento injusto pues, Las causas típicas de éste son las siguientes:

'1º que el conviviente haya contribuido 'económicamente' a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

2º que la contribución a lo anterior haya sido 'con su trabajo', que podrá ser de cualquier clase mientras sea distinto al 'trabajo para la familia' al que se refiere la siguiente.

3º que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia, siendo absolutamente esencial que tal dedicación revista estas específicas características ya que no puede computarse a tales efectos el simple 'trabajo para la familia' al que se refiere el art. 4.1 de la CDCB que, en defecto de pacto, es contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Tan cualificada dedicación, no el mero hecho de trabajar para la familia, ha de ser la causante de la desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, al cese de la convivencia por haber permitido a uno de los convivientes dedicarse prioritariamente a su trabajo fuera de la familia y, así, aumentar su patrimonio mientras que la dedicación a esta ha hecho que el otro no haya podido incrementar el suyo con el consiguiente , desde este ángulo de visión, empobrecimiento injusto o pérdida de las normales posibilidades de aumento, que ha de apreciarse en cada caso y quedar totalmente acreditado y que generalmente vendrá determinado por el no haber podido ejercitar una capacidad de ganancia en provecho propio .'

Añadiendo que:

'De la interpretación efectuada se deduce que, de concurrir cualquiera de las causas típicas, sólo se otorga compensación en el supuesto de empobrecimiento injusto del cónyuge que la reclama, lo cual evita la introducción, por vía indirecta, en nuestro Ordenamiento del régimen de participación , en el que 'cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente' ( art. 1.411 CC ), pues para obtener este resultado se ha de haber pactado expresamente (arts. 3, 64 y 67 CDCB).'

En consecuencia examinadas las actuaciones consideramos que la señora Matilde no se ha empobrecido injustamente durante el matrimonio pues si bien ha trabajado para la casa y los hijos, como indica el precepto, no lo ha hecho con exclusividad también ha trabajado por cuenta ajena; no consta que haya renunciado a su desarrollo profesional por dedicarse a la familia y tampoco que por su trabajo para la casa haya perdido expectativas laborales o profesionales, ni que haya contribuido con su esfuerzo a incrementar el patrimonio de su marido, que poseía antes del matrimonio y posee en la actualidad un único bien la vivienda que constituyó el domicilio familiar no consta que haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

Podemos concluir por tanto que no procede reconocer a la señora Matilde el derecho a la compensación porque no se aprecia el requisito imprescindible para que nazca este derecho que consiste en que se haya producido un enriquecimiento del cónyuge deudor y que el mismo no haya sido compensado al cónyuge acreedor de alguna manera constante matrimonio.

Y ello no por aplicación de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo al aplicar el artículo 1438 del cc, sino aplicando el art. 4 CDCIB interpretándolo conforme al principio general del Derecho Civil Balear.

Por cuanto como se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2000, de 16 de octubre, no se puede aceptar la comparación que se pretende utilizar entre la jurisprudencia autonómica y la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, pues ésta interpreta otras normas, cuales son las del llamado derecho común, de modo que constitucionalmente se justifica la posibilidad de que en estas materias exista un tratamiento específico por medio de la legislación autonómica de desarrollo, y que la pluralidad de ordenamientos que se consagra en la Constitución implica igualmente que cada uno de ellos se mueva en un ámbito propio.

QUINTO.- El Art. 97 del Código Civil regula la pensión compensatoria estableciendo las distintas circunstancias que deben tenerse en cuenta para su concesión y determinación partiendo de la situación de desequilibrio que es necesario acreditar a causa de la ruptura matrimonial.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-10-2008 declara: 'La pensión compensatoria del Artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005, 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

En el caso que nos ocupa consideramos con la Sra. Matilde que sí se ha producido una situación de desequilibrio que debe ser corregido a través de la pensión compensatoria, y ello por cuanto si bien trabajó durante el matrimonio celebrado el 28-12-2011 y también con anterioridad y posterioridad a su celebración, era el marido quien se ocupaba fundamentalmente del sostenimiento de la familia, pues abonaba, según reconoció en su interrogatorio la hipoteca de la casa que ciertamente era de su propiedad, satisfacía los gastos de comida, sumisitos ,y los gastos de los niños y la esposa abonaba lo que podía.

Tras la separación la esposa se fue a vivir primero con su madre y después a una vivienda propiedad de esta. Tiene un trabajo de temporada y tras la misma percibe bien el desempleo bien la ayuda familar, y es ayudada por los servicios sociales del ayuntamiento en tanto que el marido dispone de una vivienda en propiedad de y de ingresos permanentes durante todo el año. Tiene atribuida las custodia de los dos niños, Paulino nacido el NUM000-2008 e Pio nacido el NUM001-211 desde el momento de la separación acaecida el 19 enero 2017 por motivos que en la actualidad se encuentran sub judice ostentando por delegación del Consell insular la custodia exclusiva de los niños, nacio el NUM002 1981goza de buena salud.

Por ello consideramos que debe fijarse a favor de la esposa una pensión compensatoria que atendida la petición de pago único se concretara computándola, en cuantía de 300 euros al mes euros durante un periodo de dos años, lo que supone 10.800 euros, cantidad suficiente para que se corrija el desequilibrio producido y atendiendo a la duración del matrimonio, 6 años , a la edad nació y buena salud de la actora la dedicación pasada y futura a la familia.

SEXTO.- En el otrosí tercero de la demanda y en el ámbito de las medidas provisionales se solicitó al amparo del art. 103- e c se peticiona la formación judicial de inventario de los muebles y objetos de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM003 NUM004 de DIRECCION002 (Isla de Menorca).

Lo cierto es que dicha petición no se formuló en el divorcio, ni la sentencia se pronunció sobre la misma pudiendo haber interesado la apelante la vía del complemento de sentencia del art. 215 cc.

En cualquier caso, no se realizó atribución a la esposa e hijos del citado domicilio si bien consideramos que estos y ella tienen derecho a trasladar a la nueva vivienda el ajuar familiar que se realizara previo inventario en ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia 15394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de doña Matilde, y Desestimando la impugnación interpuesta por el procurador Sra. Lorente Pons, en nombre y representación de don Maximiliano contra la sentencia de fecha 26-12-18, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud, fijamos a favor de la esposa Sra. Matilde una pensión compensatoria en cuantía de 10.800 euros que el señor Maximiliano deberá abonar de una sola vez.

Se atribuye a la esposa e hijos los bienes que constituyen el ajuar familiar que habrá de realizarse, previo inventario en ejecución de sentencia.

No hacemos espacial pronunciamiento sobre las costas de esa alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.