Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 162/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178036394
Recurso de apelación 162/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 579/2017
Cuestiones: Condiciones generales. Cláusula limitativa de los tipos de interés (cláusula suelo). Control
de transparencia. Novación.
SENTENCIA núm. 374/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a 19 de febrero de 2019
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Samuel Tronchoni Ramos.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano.
Parte apelada: Jose Ángel y Raimunda .
Letrado: José Mª Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 17 de octubre de 2017.
Parte demandante: Jose Ángel y Raimunda .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Raimunda y D. Jose Ángel contra la entidad BBVA, S.A., y DECLARO NULA LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en el apartado 3 bis 3 de la Cláusula Financiera 3º BIS ('Limites a la variación del tipo de interés') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 21 de febrero de 2.002 ante el Notario Don Víctor Mateu Porcar, como sustituto del Notario José Ignacio Usón Duch (Protocolo núm. 74), así como la prevista en el apartado 4 de la Estipulación Primera ('Límites a la variación del tipo de interés') de la escritura de Ampliación de plazo y de capital de préstamo hipotecario y novación modificativa, otorgada en fecha 28 de junio de dos mil siete ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña Don José Poyatos Díaz.

Condeno a la entidad financiera demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de Préstamo Hipotecario y de Ampliación de plazo y de capital de préstamo hipotecario y novación modificativa.

Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 21 de febrero de 2.002 así como en la escritura de fecha 28 junio de 2.007, determinándose todo ello en fase de ejecución.

Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de febrero de 2019.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Jose Ángel y Raimunda interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés (cláusula suelo) incluida en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario firmado por los actores con BBVA el 21 de febrero de 2002. También se solicitaba la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario firmado por las mismas partes el 28 de junio de 2007.

Los actores invocaban la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas, reclamando que BBVA fuera condenada a reintegrar a los actores en las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula.

En la escritura de 21 de febrero de 2002, la cláusula tres bis 3 fijaba un límite mínimo del 3'50%.

En la escritura de 28 de junio de 2007, por la que se ampliaba el plazo de amortización y el principal prestado, se modificaba la cláusula suelo y se rebajaba al 2'25%.

Se hace referencia a una tercera escritura, de 19 de febrero de 2008, se amplía tanto el principal prestado como el plazo de amortización, sin modificar el suelo. Esta escritura no es objeto de autos.

2. La entidad demandada se opuso alegando que la cláusula era válida y, además, fue negociada y los prestatarios informados del alcance de la misma.

En la contestación se indicaba que la cláusula fue cancelada anticipadamente en julio de 2011.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante. Consideró que aunque el préstamo hipotecario estaba cancelado, no habría caducado la acción, advirtiendo, además, que la cláusula se incorporó al contrato de modo no transparente.



SEGUNDO . Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación BBVA. En su escrito considera que se ha valorado incorrectamente la prueba propuesta y que debería haberse aceptado la excepción de caducidad planteada con la contestación a la demanda dado que el préstamo había sido cancelado anticipadamente por los prestatarios en julio de 2011.

También se denuncia la incorrecta valoración de la prueba propuesta en lo que afecta al denominado control de transparencia, advirtiendo que en los autos hay prueba suficiente que acredita que la entidad financiera informó a los hoy demandantes de la inclusión de la cláusula y de sus efectos, destacando específicamente la escritura de novación, en la que se reduce el suelo en un 1'25%, circunstancia que evidencia que existió negociación.



TERCERO. Sobre la caducidad de la acción ejercitada.

5. BBVA indica que el préstamo objeto de autos fue cancelado anticipadamente por los ahora demandantes, aportando como prueba de la cancelación un asiento informático en el que consta que el préstamo se canceló el 30 de septiembre de 2011.

6. La Sra. Raimunda y el Sr. Jose Ángel reconocen que el préstamo fue cancelado anticipadamente, pero defienden que la acción que ejercitan es imprescriptible.

Decisión del Tribunal.

7. BBVA defiende que la acción de nulidad habría caducado por haber transcurrido más de 4 años desde la fecha de cancelación del contrato y la fecha de interposición de la demanda.

Tanto del escrito de contestación a la demanda, como del recurso de apelación, se observa que la excepción de caducidad se plantea respecto de la acción de nulidad por abusividad, no de los efectos de esa nulidad.

8. El artículo 19.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) establece que la acción declarativa de abusividad es imprescriptible, por lo tanto, debe rechazarse la petición de desestimación de la demanda principal por caducidad de la acción.

9. Aún no cuestionándose que el préstamo hubiera sido cancelado, lo cierto es que no hay constancia cierta de las condiciones en las que se canceló ya que la única prueba que se ha aportado es el detalle de un asiento informático en la que se indica que los prestatarios satisficieron las cantidades pendientes antes del plazo pactado, sin que haya detalle de la liquidación y finiquito del préstamo, liquidación y finiquito en el que habitualmente suele incluirse una cláusula de extinción de todas las obligaciones, principales o accesorias, vinculadas al préstamo.

Por lo tanto, hemos de rechazar el recurso en este punto, entendiendo que la acción no puede tenerse por 'caducada'.



CUARTO. Sobre el control de transparencia y la cláusula incluida en el préstamo hipotecario originario.

10. En el supuesto de autos se analizan las cláusulas limitativas de los tipos de interés incluidas en la escritura originaria del préstamo y en la novación de la misma. Ambas escrituras han sido ya reseñadas y, por lo que consta en el propio escrito de demanda, ambas cláusulas desplegaron sus efectos por cuanto los tipos de interés se establecieron en algún momento de la vida del préstamo por debajo del suelo incluido.

Decisión del Tribunal.

11. En línea con el criterio expresado por el Tribunal Supremo al abordar el alcance de las sucesivas modificaciones de la cláusula limitativa de los tipos de interés en sucesivas novaciones de la escritura de préstamo originaria: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida, razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC ' cita de la STS de 5 de octubre de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:3338 -, que, a su vez, remite a la STS de 13 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:3098 .

Partiendo de la jurisprudencia del TS, se debe concluir que la cláusula que debe analizarse desde la perspectiva de la incorporación y de su posible nulidad es la que resulta de la última de las modificaciones, que es la que estaba en vigor al interponerse la demanda y es la que desplegó sus efectos.

La anterior afirmación no impide que pueda analizarse la validez de cláusulas limitativas de los tipos de interés incluidas en la escritura originaria, o en novaciones posteriores, siempre y cuando aquellas cláusulas hubieran desplegado algún efecto. El TS, en la Sentencia reseñada de 5 de octubre de 2018 , considera que: 'Conviene advertir que reconocer la validez de la cláusula suelo insertada en el contrato de ampliación del crédito no supone convalidar la eventual nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, razón por la cual ni se infringe el art. 1310 CC ni el art. 6.1 de la Directiva 93/2013.

' El efecto de la eventual nulidad de la cláusula suelo del primer contrato sería que la cláusula se tuviera por no puesta y, por lo tanto, que no produjera efectos. En consecuencia, si se hubiera aplicado ese límite inferior a la variabilidad del interés, el prestatario consumidor de aquel contrato originario tendría derecho a la restitución de lo cobrado mediante tal aplicación indebida (lo que no ha sido objeto de este pleito).

'Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes'.

12. En el supuesto de autos, hay una primera cláusula limitativa de los tipos de interés en la escritura originaria, de 21 de febrero de 2002, la cláusula tres bis 3 fijaba un límite mínimo del 3'50%.

13. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

14. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

15. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

16. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018: 3070 ).

17. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

En la primera escritura, en la que se introduce por primera vez la cláusula limitativa de los tipos de interés, no hay constancia alguna de la información facilitada por los prestatarios respecto del alcance y significado del suelo incluido, por lo tanto, la cláusula debe anularse por falta de transparencia.



QUINTO.- Sobre la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés de la escritura de novación del préstamo hipotecario de 28 de junio de 2007.

18. La escritura de 28 de junio de 2007, por la que se ampliaba el plazo de amortización y el principal prestado, se modificaba la cláusula suelo y se rebajaba al 2'25%.

Decisión del Tribunal.

19. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar escrituras públicas de novación de un préstamo hipotecario, en estas resoluciones ha mantenido el criterio de dar una trascendencia especial a la información previa facilitada al prestatario, como elemento esencial para determinar si la cláusula se ha incorporado o no de modo transparente.

En la STS de 15 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2200 ) ha considerado que '[El] déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre )'.

Y en la STS de 13 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2195 ) se reitera la incidencia de la información previa a la firma recibida por el consumidor: ' no queda constancia de que el consumidor hubiera sido advertido de la existencia de la cláusula suelo antes de concertar la ampliación del préstamo hipotecario, sin que pueda presumirse esta información del contenido de la novación del préstamo, en que se introdujo ese límite. Esto es, no hay prueba de que se hubiera cumplido con la información precontractual necesaria para que el cliente pudiera conocer que con la ampliación del crédito hipotecaria se modificaba el interés variable inicialmente pactado, al introducirse un límite inferior' 20. En el supuesto de autos es cierto que la escritura originaria ya contaba con una cláusula limitativa del tipo de interés, consideramos que esa escritura originaria debe servir como antecedente o prueba de la información precontractual recibida por el prestatario porque dicha primera cláusula desplegó sus efectos.

Por otra parte, la cláusula suelo no aparece alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, pues no se incluye en una cláusula aparte, ni aparece enmascarada, junto con conceptos secundarios o aspectos de menor trascendencia, como suele ocurrir en muchos casos.

21. Como ya hemos indicado, el control de transparencia de la cláusula suelo incorporada en la segunda de las escrituras públicas no puede realizarse desconociendo que modifican una anterior que ya incluía una cláusula suelo. La escritura novada es fuente de información dado que permitió conocer al prestatario que existía un límite a la variación del tipo de interés, máxime cuando la cláusula suelo llegó a ser efectiva.

Por lo tanto, la cláusula debe considerarse válida por haberse incorporado de modo transparente, estimando en parte el recurso de BBVA.



SEXTO. Sobre las costas.

22. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se imponen a la parte recurrente las costas de la segunda instancia ( artículo 398 de la LEC ).

23. la estimación parcial del recurso afecta también a las costas de la primera instancia dado que la estimación de la demanda debió ser parcial, sin condena en costas en dicha instancia ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona de fecha 17 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo que afecta a cláusula limitativa de los tipos de interés de la escritura de novación del préstamo hipotecario de 28 de junio de 2007, cláusula que se considera válida.

Se confirma en sus propios términos el resto de pronunciamientos, excepto en lo referido a la condena en costas, dado que no hay condena en costas en ninguna de las instancias.

Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.