Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 991/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 991/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 377/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 374
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 16 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 991/2018 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 377/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de Dª Coral , representada por la procuradora Dª Anastasia del Rosario del Cerro Merino y
defendida por el letrado D. Rafael Miguel Gil García; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC , representada
por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. del Cerro Merino en nombre y representación de Coral frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo: 1.- DECLARAR la nulidad de la cláusula octava relativa a intereses de demora, de la escritura de 9 de septiembre de 2.003 otorgada ante la notario M ª del Pilar Fernández Palma, con número de protocolo 2.139, condenando a CAJA RURAL DE GRANADA a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la citada cláusula de la referida escritura. 2.- DESESTIMO las restantes pretensiones de la demanda. 3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia, en atención sustancialmente a los siguientes: 1º.- Error en la valoración de la prueba: Inexistente acuerdo celebrado entre las partes en relación al documento nº 3 aportado por la actora dado que no llegó a formalizarse.

2º.- Devolución de las posiciones deudoras cobradas por la aplicación indebida de la cláusula quinta: 'comisiones', no se interesa la nulidad de la citada cláusula sino la devolución de lo cobrado por indebido, dado que no existe de forma efectiva gestión alguna por tal servicio.

Dado traslado a la demandada Caja Rural de Granada SCC no ha contestado el recurso de contrario.



SEGUNDO.- Respecto a la primera de las cuestiones planteadas en esta alzada, de una nueva valoración de la prueba debe estimarse el recurso.

Y es que nos encontramos ante un préstamo hipotecario suscrito por las partes de fecha 9 de Septiembre de 2003, en el que se incluye una cláusula suelo en la Cláusula Cuarta: Intereses Ordinarios (folio 5P4805084): Una vez transcurrido el período de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al DOCE POR CIENTO nominal anual, ni inferior al DOS ENTEROS Y SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.' La sentencia de instancia desestima el recurso al considerar que de conformidad con el documento nº 3 aportado por la actora existe un acuerdo transaccional en el que las partes acuerda la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, entre otras, y la eliminación de la citada cláusula. Efectivamente de la lectura del documento en cuanto a su contenido comparte el criterio de la Juzgadora a quo este Tribunal al considerar de vigente la doctrina de nuestro Alto Tribunal al respecto, en particular, como en el caso de la STS 205/2018 de 11 de abril , estamos en este caso ante una transacción , en la medida en que no solo se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en una situación de incertidumbre, en él se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos. Por tanto, estamos ante una transacción, no ante una mera novación, 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018 ) .' Analizando dicho documento, efectivamente el mismo no consta firmado por la actora, la cual además lo presenta a los solos efectos de demostrar la existencia de predisposición de la Caja a eliminar la citada cláusula. Efectivamente no se formalizó, no aparece fechado ni firmado por las partes y se trata, conforme consta en el encabezamiento de una mera 'propuesta comercial fuera del RDL 1/2017' que no aparece aceptado por la parte, por lo que carece de valor transaccional como pretende darle la demandada, no siendo reconocidos sus efectos ni acreditada la verdadera transacción que del mismo se desprende.

Eliminados los efectos del citado documento, debe entrarse a valorar el resto de prueba a fin de determinar si estamos ante una cláusula abusiva y por ende nula. El TS en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 insiste en que lo relevante para la validez de estas condiciones generales de contratación es que el consumidor tenga perfecto conocimiento de su trascendencia real y la incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado adecuadamente y, como señala el auto aclaratorio del TS de 3 de junio de 2013 ' no existen medios tasados para el resultado: un consumidor perfectamente informado ' y las circunstancias enumeradas en el fallo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ' constituyen parámetros tenidos en cuenta para forma el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas ', pero no se trata de una relación exhaustiva ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente una cláusula.

Como indica la sentencia del TS de 3 de julio de 2016 (rec. 2121/2014 ) el ' control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' ; y en esta misma sentencia cuando se analiza la buena fe como parámetro de interpretación contractual, considera que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas 'que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente'.

No se discute que estemos ante una condición general de la contratación, sino tal solo la existencia de información suficiente de los prestatarios que percibieron la existencia de la cláusula suelo, la cual según la demandada es clara y comprensible. De la prueba aportada a las actuaciones, exclusivamente documental (no se celebró vista), no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas; como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura aportada por la actora no se ha aportado documental alguna por la demandada, ni tan siquiera contamos con la declaración de las partes o testigos que acrediten la existencia de información de la cláusula o de sus efectos. Tan solo aporta la demandada los documentos nº 1 a 9 consistentes en 'avisos de cambio de interés' que no acreditan la información precontractual exigida.

Por lo tanto nula prueba acreditativa de los extremos alegados por la demandada, debemos desestimar tales pretensiones. A tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia' . Debiendo en conclusión revocar la sentencia y estimar el recurso en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo.



TERCERO .- En segundo lugar se interesa la devolución de cantidades abonadas por el actor en aplicación de la cláusula Quinta del préstamo hipotecario relativa al abono de comisiones, en concreto a las comisiones por posiciones deudoras. En dicha cláusula se establece en el punto 6º: ' por las gestiones realizadas para el cobro de cualquier saldo deudor impagado se percibirá una comisión de VEINTICUATRO EUROS Y CUATRO CENTIMOS'.

La actora reclama por la misma la cantidad total de 721,20 euros como desglosa en la documental adjunta a la demanda, si bien insiste en que 'no está pretendiendo la declaración de nulidad de la cláusula', sino que está ejercitando es una acción de reclamación de cantidad.

Este Tribunal en diversas sentencias (así Rollo 224/2018 ) sobre cláusulas similares a la que ahora nos encontramos ha expuesto su parecer al respecto al entender que dicha cláusula es nula cuando: ' La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento,. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento. Por todo ello, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017 , y hemos reiterado en ptras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, superando cualquier posicionamiento anterior de este Tribunal, pronunciándose la mayoría de las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, en el sentido de estimar abusivas estipulaciones similares, debemos, revocando la resolución recurrida considerar nula la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas .' Sin embargo en las presentes no se interesa la nulidad de la citada cláusula, sino solamente la devolución del cobro de lo indebido, por ello debe este Tribunal de manera mayoritaria confirmar el parecer de la Juzgadora a quo, que sostiene que dicha pretensión no tiene acogida al no interesarse tal nulidad de la cláusula. Y es que resulta esencial entender que la actora no solicita -de forma expresa- la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras y es más así lo pone de manifiesto nuevamente en el recurso de apelación, lo que conlleva a desestimar la pretensión accesoria a la principal. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC , a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Siendo una única acción cuyos efectos restitutorios se pueden determinar de oficio, sin necesidad de petición expresa a salvo la renuncia a los mismos en términos respetuosos con la normativa de protección de consumidores. Porque si el Juez puede, de oficio y por ministerio de la Ley, pronunciarse sobre los efectos restitutorios tan pronto como declara la nulidad no puede declarar la nulidad de una cláusula cuya petición de manera expresa no se ha realizado debiendo por ello desestimarse el recurso.



CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso, no procede de conformidad con el art. 398.2 Leciv la condena en costas procesales por esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso presentado por la representación procesal de Coral contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9Bis de Granada en el juicio ordinario nº 377/2017, y estimando parcialmente la demanda revocar dicha resolución en cuanto a acordar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 9 de septiembre de 2.003 otorgada ante la notario M ª del Pilar Fernández Palma, con número de protocolo 2.139, y condenamos a CAJA RURAL SCC a la devolución de las cantidades que hubiera cobrado por la aplicación de la cláusula nula, desde que la misma comenzó aplicarse, a determinar en ejecución de sentencia, más sus intereses legales calculados desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas, hasta el día de su pago, y confirmando el resto de pronunciamientos, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir en su caso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.