Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 532/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 625/2017
RECURSO DE APELACIÓN 532/2018
S E N T E N C I A Nº 374/19
En la ciudad de Málaga a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 625/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, por Dª Inocencia ,
parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Cortés Reina
y asistida por el letrado Sr. Zori Pérez. Es parte recurrida D. Rubén , parte demandada en la instancia, que
comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Huescar Durán y asistido por el letrado Sr.
López Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó sentencia el 13 de noviembre de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 625/2017, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por doña Inocencia , se formuló demanda de juicio ordinario frente a don Rubén , debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad pretendida, con imposición a la demandante de los costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de Dª Inocencia recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada en ejercicio de la acción de nulidad de la escritura pública de extinción de condominio suscrita ante el Notario de Fuengirola D. Carlos Bianchi Ruiz del Portal en fecha 28 de agosto de 2013 bajo el nº 1909 de su protocolo. Alega la parte recurrente que el poder otorgado por parte de Dª Inocencia a favor de D. Rubén en fecha 31 de diciembre de 2010 y que se utilizó para firmar la escritura de extinción de condominio, fue revocado tácitamente con el divorcio del matrimonio y que la sentencia dictada en la instancia omite pronunciarse sobre elementos de controversia suscitados en la litis, no tiene en cuenta el contenido del art. 107 del CC , no aplica correctamente el Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos firmado en Madrid en fecha 30 de mayo de 1997 -publicado en el BOE de 25 de junio de 1997 y en vigor el 1 de julio de 1999- y que la sentencia de divorcio dictada en Marruecos tiene plena validez en España sin necesidad de exequatur.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO .- Para resolver el recurso interpuesto conviene partir de los siguientes extremos que no resultan discutidos y que quedan plenamente probados con la documental aportada en autos, adelantando que la sentencia dictada en la instancia ha de ser confirmada.

Dª Inocencia y D. Rubén , ambos de nacionalidad marroquí, contrajeron matrimonio en Marruecos en fecha 27 de marzo de 1991 estableciendo el domicilio conyugal en Casablanca. Constante el matrimonio, los cónyuges adquirieron por mitad e iguales partes y con carácter privativo una vivienda en la URBANIZACIÓN000 NUM000 , EDIFICIO000 , apartamento NUM001 en Mijas, Málaga, España, mediante escritura pública de fecha 3 de julio de 2009. En fecha 31 de diciembre de 2010 Dª Inocencia otorgó un poder ante el Notario de Fuengirola D. José Antonio Burgos Casero bajo el nº 2794 de su protocolo a favor de D. Rubén . En fecha 12 de octubre de 2011 se celebra en Marruecos acta de divorcio por acuerdo de ambos cónyuges. Mediante escritura pública de fecha 28 de agosto de 2013 se lleva a cabo la extinción del condominio de la finca adquirida, adjudicándose el Sr. Rubén el pleno dominio de la finca referida. Al otorgamiento de tal escritura compareció el Sr. Rubén en su propio nombre así como en representación de la Sra. Inocencia en virtud del poder antedicho que le había sido otorgado en fecha 31 de diciembre de 2010.

Como indica la Magistrada de Instancia, el art. 9.2 de nuestro Código Civil establece: ' Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107'.

Y el art. 107.2 del mismo Cuerpo Legal, en su redacción vigente a la fecha en que se produjo el divorcio de los cónyuges, establecía: ' La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público'.

Actualmente, en su redacción dada por la Ley 15/2015 preceptúa el art. 107 : 'La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado'.

En el caso de autos la ley nacional común de los cónyuges es la marroquí, siendo ambos de nacionalidad marroquí, habiendo contraído matrimonio en Marruecos, habiendo establecido su residencia tras el mismo en Casablanca y habiéndose producido el divorcio también en Marruecos. De conformidad con lo expuesto, la legislación aplicable sería la marroquí y la parte debe acreditar el derecho extranjero - art. 281.2 de la LEC - si, como alega, el divorcio supone la revocación del poder según su legislación, lo que no ha hecho. Los efectos que el divorcio de los cónyuges pueda tener en España y en cuanto a los bienes aquí adquiridos por el matrimonio ha de regirse por el Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos firmado en Madrid en fecha 30 de mayo de 1997 y al respecto el art. 23 de dicho convenido establece que las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos, respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen unas determinadas condiciones; y el art. 25 que la autoridad competente (el tribunal de primera instancia de cada uno de ambos Estados) concederá el derecho de ejecución de la resolución, a solicitud de la parte interesada, conforme a la legislación del Estado en que se solicite dicha ejecución y que el procedimiento de solicitud de ejecución se regirá por la Ley del Estado en que se requiera la ejecución.

En el caso de autos no se ha solicitado en España la ejecución de la sentencia de divorcio dictada en Marruecos y por lo tanto no puede concederse efecto alguno a la misma. Una cosa es que dicha sentencia pueda tener el efecto de cosa juzgada y otra que se haya instado su ejecución. En consecuencia, el poder otorgado en fecha 31 de diciembre de 2010 por Dª Inocencia a favor de D. Rubén y que utilizó para actuar en su nombre en la escritura de extinción de condominio, era válido pues no había sido revocado sin que quepa presumir, como pretende la parte apelante, que se produjese una revocación tácita. Tampoco es de aplicación, como alega la recurrente, el apartado C del art. 107.2 del CC en su redacción dada a la fecha en que se produjo el divorcio, pues no se dan los presupuestos para la aplicación de dicho apartado, ni cabe alegar en esta segunda instancia la omisión del principio de orden público que no fue alegado en la instancia.

Todo ello lleva sin más a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO : Desestimado el recuso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Cortés Reina en nombre y representación de Dª Inocencia frente a la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 625/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.