Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 261/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00374/2019

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

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Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

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Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2018 0001975

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Casimiro, Covadonga

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 374 / 2019

C I V I L

Recurso de apelación

Número 261 Año 2019

Juicio Ordinario Nº 267/2018

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Casimiro Y Dª Covadonga; contra BANCO SANTANDER S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñan y como apelados, los demandados, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha trece de febrero de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Casimiro y doña Covadonga frente a la entidad mercantil Banco Santander S.A con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar la nulidad de la cláusula financiera sobre gastos del contrato de préstamo hipotecario de fecha 10 de febrero de 2006.

2.- Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de notario, los gastos de registro y la mitad de los gastos de gestoría, más el interés legal desde su pago.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula financiera relativa al interés de demora del contrato de préstamo hipotecario de fecha 10 de febrero de 2006.

4.- La entidad demandada deberá abonar las costas causadas en el presente proceso.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo,

se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente al 50% de los gastos de notaría, registro de la propiedad y el 50% de los de gestoría.

Se impugna en el recurso en primer lugar la cuantía del procedimiento, fijada como indeterminada, cuando la parte entiende que por aplicación del art. 252.2º LEC la cuantía debe ser la de las cantidades líquidas reclamadas. En segundo lugar se impugna la imposición de las costas, por entender que la estimación de la demanda ha sido parcial, lo que implicaba que no se deberían imponer las costas a la entidad demandada y ahora apelante, por aplicación del art. 394 LEC. En tercero se reclama la improcedencia de la condena dado que el contrato se firmó hace doce años, y por último se impugna la imposición de los intereses.

SEGUNDO.-En cuanto al primer extremo de su apelación, la primera cuestión que se podría plantear es la procedencia de resolver sobre la cuantía del pleito en el recurso de apelación contra la sentencia, cuando la misma no se ve afectada en forma alguna por la cuantía del pleito, puesto que, ya se considere como juicio ordinario por la cuantía indeterminada, ya se considere verbal por la suma de las reclamaciones, ni la competencia del juzgado a quo ni el fondo del debate se verá afectado. Lo único que podría verse afectado sería que el juicio fuese examinado en esta alzada por una Sala de tres, como lo esta siendo, o por un magistrado como órgano unipersonal, dada la cuantía de los gastos, pero dado que no se pide la nulidad de la sentencia sino su revocación, tal posibilidad resultará indiferente.

En todo caso su reclamación no puede ser estimada en este recurso por exclusivas razones procesales, sin perjuicio de lo que pueda oponer en un posible incidente de tasación de costas. Es cierto que la parte apelante opuso en su contestación a la demanda su oposición a la cuantía del procedimiento, y que en el acto de la audiencia previa igualmente lo expresó, lo que motivó que el juez se pronunciase de forma expresa entendiendo que la cuantía era indeterminada. Pero frente a la denegación de peticiones en la audiencia previa, sólo cabe el recurso de reposición, y si el mismo es desestimado entonces la protesta para poder reclamar en su caso en el recurso contra la sentencia. En este caso, examinado el acta videográfica se aprecia que no se interpuso dicho recurso contra la determinación de la cuantía del pleito, por lo que en este momento no cabe admitir este motivo de apelación.

TERCERO.- Los siguientes motivos, se plantean de forma desordenada. Entendemos que le recurso sobre las costas es en todo caso subsidiario de la desestimación de los anteriores y esencialmente del tercero, pues en él precisamente se combate la misma declaración de nulidad, lo que conllevaría la desestimación de la demanda.

En cuanto a este motivo se alega que el contrato de préstamo se firmó hace doce años y que dado el tiempo trascurrido su demanda no debió ser estimada. La parte no alega la caducidad de la acción de nulidad, como tampoco la prescripción, sino la pérdida de vigencia de la cláusula. La Sala ya se ha pronunciado al respecto en multitud de ocasiones en que se ha planteado esta misma cuestión y se ha afirmado que la cláusula de gastos, como parte del clausulado del contrato, mantiene su vigencia y por tanto puede ser objeto de impugnación en tanto el contrato subsiste. El contrato de préstamo es un todo, en el que se fijan determinadas condiciones y por el hecho de que se hayan abonado unas y no otras no se puede sostener que unas o otras vayan desapareciendo. Por tanto, no constando que el contrato no siga vigente, la parte actora estaña legitimada para reclamar su abusividad.

CUARTO.-Respecto de los intereses, esta Sala también se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido que, dado el derecho del consumidor la resarcimiento completo de los perjuicios sufridos por la abusividad de la cláusula, es procedente su imposición a la entidad recurrente, siendo indiferente que no sea ella la que percibiese dichas cantidades, pues en todo caso son cantidades que evitó pagar en su momento, por lo que dicho ahorro le ha supuestos un evidente aprovechamiento de ese capital en su favor, del que no puede aprovecharse en perjuicio del consumidor defraudado.

Esta conclusión a su vez se ajusta a la dictada por el TJUE que en su sentencia de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 dice: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Esta misma doctrina es aplicada por la reciente STS 725/2018, de 19 de diciembre, en que el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Según dispone tal sentencia, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Continúa dicha resolución exponiendo que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque la STS 725/2018 reconoce que en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, indica que se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tendría similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, por lo que concluye que los intereses deben abonarse desde el momento en que su hizo el pago.

QUINTO.-En cuanto a las costas, la sentencia de instancia las impone a la parte demandada en base al siguiente argumento: 'En materia de costas se aplica el artículo 394 LEC . Criterio objetivo del vencimiento. La estimación es sustancial'.

Por tanto no es cierto, como expresa la recurrente que el juez haya declarado que la estimación sea íntegra, que en caso alguno lo es. Por tanto el debate se plantea entre si la estimación de la demanda es sustancial o es parcial.

La parte actora en su demanda solicitó la condena al banco apelante en la total cantidad de lo abonado en concepto de notaría, registro, tasación y gestoría, además de la cláusula de intereses de demora y la de comisión de apertura, de la que desistió en la audiencia previa.

En cuanto a las consecuencias de este desistimiento, ciertamente y en pura teoría la parte recurrente tendría razón. Nos encontramos ante un desistimiento de parte de la acción que por producirse con posterioridad a la contestación a la demanda no debería suponer la modificación de la inicial causa de pedir a los efectos de las costas. Ahora bien, con la retirada de la reclamación de la comisión de apertura se plegaba a la doctrina del Tribunal Supremo. Frente a ello la parte podría haber llegado a un acuerdo, evitando continuar con el juicio. Al no hacerlo así, obligó a la continuación del juicio, pese al actuar de la parte actora reconociendo la afirmación del criterio jurisprudencial.

Sin embargo, entendemos que aún excluido el desistimiento de esta acción, valorada en 1.295 €, la estimación de la demanda sería parcial, pues respecto de la acción de condena ejercitada es sólo estimada en menos de su mitad; y más aún si consideramos que en la fecha de la audiencia previa, 30 de enero de 2019, ya se habían dictado las STS 44, 46, 48 y 49/2019 (de 23 de enero) en que se fijaba la doctrina sobre el reparto de los gastos, manteniendo su petición de cobro de la integridad sin desistir del exceso como hizo con la comisión de apertura.

Por otra parte esta es la línea seguida por esta Sala cuando ha revocado en alzada parcialmente las sentencias de instancia por estimar la pretensión del banco de excluir gastos imputados, a juicio de la Sala indebidamente, como era el impuesto, en los cuales revocábamos la imposición de las costas de la instancia.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander S.A., contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 267/2018; se revoca la misma de forma parcial, declarando la estimación parcial de la demanda y revocando la condena en costas de la parte demandada, no imponiendo las costas de la instancia a ninguna de las partes; confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.