Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1683/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1683/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.374/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 674/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parate demandante apelante, D/Dª. Emilia representado
por el/la Procurador/a D/Dª. Mª JOSE ESPI LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA AMPARO
COSTA MORA y de otra como parte demandada apelada, D/Dª. Donato , representado por el/la Procuradora
D/Dª. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA AUXILIADORA GOMEZ
MARTIN. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 20 de septiembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Emilia , representado por el Procurador Sra. Espí López y defendido por el letrado Sr. Amat Llombart, frente a D. Donato , representado por el Procurador Sr. Cerrillo Ruesta y defendida por el letrado Sra. Gómez Martín, con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el 30 de julio de 2010, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de su hijo Eutimio , siendo la patria potestad compartida.

Tal custodia compartida lo será por semanas alternas, y a salvo el acuerdo de las partes en otro sentido, los periodos de convivencia semanales lo serán de lunes a lunes, recogiendo al menor a la salida del colegio el lunes por la tarde hasta el siguiente lunes que será reintegrado al colegio los lunes a la entrada del centro escolar. Si el lunes fuera festivo o la semana no fuera lectiva, la recogida y entrega se efectuará a las 9:00 en el domicilio que el menor tenga que pasar la semana.

Visitas: Se fija un visita intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente que el menor será llevado al centro escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Pascua y Verano se distribuirán por mitad. Por vacaciones de verano se entenderá exclusivamente los meses de julio y agosto que se distribuirán, a falta de acuerdo, por quincenas alternas. A falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

Día de Reyes: el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16.00 horas, que serían recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas, salvo que el menor se encuentre fuera de la localidad de su domicilio habitual con el progenitor que le corresponde dicho periodo.

Día del padre y de la madre: el menor pasará la hora de la comida desde las 13:00 hasta las 16:00 con el padre -día del padre- o la madre -día de la madre-, salvo que el menor se encuentre fuera de la localidad de su domicilio habitual con el progenitor que le corresponde dicho periodo.

2.- Alimentos. Cada progenitor se hará cargo durante los periodos que tenga al menor bajo su guarda y custodia, de la cobertura de sus necesidades alimenticias y de vestido. El resto de gastos del menor, tanto ordinarios como extraordinarios, serán satisfechos por mitad. Para el abono de estos gastos, a falta de otro acuerdo de las partes para sufragar los mismos, se aperturará una cuenta mancomunada en la que cada progenitor ingresará 150 euros mensuales.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 - NUM001 a Dª Emilia . La atribución se efectúa con carácter temporal hasta que cese la situación de indivisión, ya sea por la enajenación a terceros, atribución a una de las partes o disolución del régimen económico matrimonial si fuera ganancial y todo ello en el plazo máximo de tres años desde la fecha de la presente resolución, en el que la atribución del uso concluirá aun cuando no se haya producido la disolución de la copropiedad.

4.- El pago de los prestamos se realizará conforme lo pactado con el acreedor.

Los impuestos que graven la propiedad y seguro de hogar de la misma si lo hubiera, así como las cuotas por derramas extraordinarias de la comunidad de propiedad horizontal se abonaran por mitad. El pago de los suministros de servicios y los gastos por las cuotas ordinarias de la comunidad de propiedad serán a cargo del progenitor que tiene atribuido el uso.

5.- Se disuelve el régimen económico conyugal.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y, como medidas derivadas, dispuso la patria potestad y custodia compartida del hijo común, nacido el día NUM002 .2014, por periodos semanales, con una visita intersemanal con pernocta, estancias durante las vacaciones por mitad, sin fijación de pensión de alimentos, atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa hasta que cesase la situación de indivisión y por un plazo máximo de tres años. Dispuso que l e pago de los prestamos se realizase según lo pactado con el acreedor y que los impuestos que gravasen la propiedad, el seguro del hogar y las cuotas de la comunidad de propietarios por derramas extraordinarias se abonasen por mitad y los suministros de la vivienda y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios por el progenitor que tenía atribuido el uso de la vivienda.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la esposa, con la pretensión de que se disponga la custodia materna, sobre el hijo con un régimen de visitas ordinario para el progenitor, se disponga una pensión de alimentos a cargo del progenitor o se fije una proporción del 60-40% en la asunción de los gastos del hijo en atención a la disparidad de ingresos y se mantenga la atribución del uso del domicilio hasta la mayoría de edad del hijo o, en caso de custodia compartida, durante cinco años y que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios sea abonados por los propietarios al 50%, habiéndose opuesto al recurso la representación del esposo y del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La pretensión de la apelante relativa al régimen de custodia sobre el hijo se basa en que en la sentencia se incurrió en error en la valoración de la prueba, al haberse basado la decisión judicial única y exclusivamente en la prueba pericial psicológica que, entiende la apelante, adolece de irregularidades que deben impedir que tenga el valor probatorio necesario. Esta consideración la basa en que por la perito no se pasaron al progenitor pruebas específicas para detectar si padecía adicción a drogas o a alcohol. No puede considerarse que lo indicado quite valor a la pericial en cuanto se realizaron las pruebas ordinarias (cuestionario CUIDA, y estudio de personalidad de los progenitores), además de entrevistas con los mismos y no existen indicios con un mínimo de solidez de que el progenitor padezca adicciones en la actualidad, que le dificulten llevar un vida normalizada o atender a su hijo de un modo responsable. Es una persona integrada laboralmente, con un puesto de responsabilidad (gerente en una mercantil dedicada a suministros eléctricos) que, además, realizó en el año anterior un máster en la Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing de 500 horas lectivas. La perito no detectó ningún indicio al respecto. Y aun cuando la progenitora se dedicó en mayor medida a las atenciones del hijo, consta que ambos progenitores llevaban al menor a los controles pediátricos, juntos o separados, y no se alega ningún episodio en que le progenitor haya sido negligente en la atención del hijo o haya tenido comportamientos inadecuados También alega la apelante que la perito no valoró debidamente los trastornos del sueño que padece el menor y que, considera la apelante, desaconsejan la custodia compartida hasta que queden resueltos.

La Sala comparte también en este particular las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada.

Se aportó documentación médica emitida por la Unidad de Neuropediatría del HOSPITAL000 , donde el menor es objeto de seguimiento por trastornos del sueño, en la que se indica que se realizó estudio EEG que indico patología con actividad paroxística generalizada, insomnio de conciliación y se recomendó la toma de medicación determinada por la noche y no se aprecia dificultad para que el progenitor pueda suministrar dicha medicación al menor o seguir las pautas que se den sobre ambiente para dormir etc., constando en los informes posteriores una mejoría clínica, aunque debe valorarse en los próximos años si el menor presente síntomas compatibles con TDAH.

En definitiva, la apelante viene a sostiene que el progenitor no está capacitado para ejercer las funciones parentales de modo adecuado, por sus propias carencias y por presentar el menor los trastornos mencionados, pero lo cierto es que aquellas no se acreditaron ni se probó que el progenitor no pueda colaborar activamente y de modo eficaz en el tratamiento de dichos trastornos del sueño.

La perito judicial consideró que ambos progenitores eran aptos para desempeñar las funciones parentales, ambos podían cubrir las necesidades del menor y favorecer la responsabilidad y progresiva independencia del hijo y proporcionar un marco adecuado para el desarrollo de la toma de consideración de los puntos de vista de los otros y concluyó que la guarda y custodia compartida era el regimen mas adecuado para el menor dado que ambos progenitores poseían la capacidad de atender satisfactoriamente al menor, aportándole un clima afectivo y de apoyo emocional, además de aportarle la estimulación que le dote de la capacidad de relacionarse de forma competente con su entorno físico y social, proponiendo el sistema de alternancia semanal en la custodia que fue dispuesto en la sentencia apelada, que debe ser confirmada en este punto, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial reiterada que estima que la custodia compartida es el sistema normal e incluso deseable. Así STS de 24 de mayo de 20116 se dice 'Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).'

TERCERO.- Respecto a la contribución a los gastos del menor y en lo relativo a la duración de la atribución del uso del domicilio familiar, se alegó por la apelante y se toma en consideración que existe disparidad en los ingresos de los progenitores, siendo superiores los del progenitor en un 30% aproximadamente. Tal diferencia de ingresos queda acreditada. Así, en la última declaración de renta consta que la esposa tiene unos ingresos netos mensuales de 2.220 euros en doce pagas (ingresos brutos anuales de 35.358 euros) y el esposo de 3.030 euros también en doce pagas (ingresos brutos anuales de 46.773 euros), lo que supone un disponible en la esposa del 70% aproximadamente respecto del esposo.

En cuanto a las cargas, los litigantes abonan la cuota hipotecaria que recae sobre la vivienda común cuya cuota, no se discute, alcanza 784 euros y un préstamo personal de 200 euros, siendo la repercusión para cada uno de unos 500 euros mensuales.

En lo referente a la asunción de las cuotas ordinarias de la copropiedad, no se aprecia razón para imponerlas a la esposa, al no existir acuerdo entre las partes, y ser inferiores sus ingresos, tratándose de un gasto que deben asumir ambos copropietarios.

La Sala estima que no debe prolongarse la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa mas allá del periodo fijado en la sentencia puesto que el hijo menor está en régimen de custodia compartida e interesa a ambos que dicho bien se liquide. Si procede disponer una asunción de los gastos del menor en distinta proporción por los progenitores, como se solicita por la apelante, pues efectivamente sus ingresos son inferiores, por lo que la contribución de la progenitora habrá de ser inferior en un 30% a la del progenitor, tanto en lo referente a los gastos ordinarios excluidos los puramente alimenticios en cada domicilio, como a los extraordinarios. Se sigue en esta materia la doctrina jurisprudencial recogida, por ejemplo, en STS de 11 de febrero de 2016 , en la línea que ya se mantenía en otras anteriores, según la cual '...la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' En consecuencia, salvo para la cobertura de las necesidades alimenticias, el resto de gastos del hijo ordinarios, incluidos el vestido y gastos escolares y los extraordinarios serán asumidos por la progenitora en una tercera parte menos que el progenitor. Por ello y respecto de la aportación que se fija en la sentencia a la cuenta común para gastos del hijo, será inferior en un 30% la de la demandante a la de el progenitor debiendo, la progenitora, ingresar 130 euros mensuales y el progenitor 170 euros mensuales.



CUARTO.- En materia de costas, siendo parcialmente estimado el recurso de apelacion, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en fecha 20 de septiembre de 2018 dictada en procedimiento de divorcio nº 674/2017, y disponer: Primero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia apelada sobre atribución al progenitor que tiene atribuido el uso de la vivienda de la obligación de abonar las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, obligación que corresponderá a ambos copropietarios por mitad.

Segundo.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor relativos a sus necesidades alimenticias en los periodos en que lo tenga en su compañía. El resto de los gastos del menor, incluidos vestido, equipo, gastos escolares, etc. serán satisfecho por los progenitores siendo la parte de la progenitora un 30% inferior a la del progenitor. La aportación mensual a la cuenta referida en la sentencia será de 130 euros por la progenitora y de 170 euros por el progenitor, guardándose la misma proporción en el caso de que la aportación deba ser superior.

Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.