Sentencia CIVIL Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 234/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/020364

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0020364

Recurso apelación división de herencia LEC 2000 / Jar.zat.apel.2L 234/2019

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de División herencia 801/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carla

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: Angelica, Marco Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA,

Abogado/a/ Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL

e Apolonio

S E N T E N C I A N.º 374/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las IIlmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División herencia 801/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de Dª. Carla, apelante-demandada, representada por la procuradora D.ª MARÍA LECETA BILBAO y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra Dª. Angelica y D. Marco Antonio, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA y defendidos por el letrado D. XABIER BILBAO ORMAZABAL,y contra D. Apolonio, en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de diciembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referencia Sentencia de instancia, de fecha 13/12/2018, es del tenor literal que sigue: 'FALLO: Que teniendo por desistida a Doña Carla de la oposición formulada al Cuaderno de Operaciones Divisorias realizado por el Contador Partidor D. Raúl de fecha 30 de Julio de 2018, debo APROBAR Y APRUEBO dicho cuaderno particional.

Con imposición de costas a Doña Carla'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Dª. Carla se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron Dª. Angelica y D. Marco Antonio, no habiendo comparecido D. Apolonio, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados, la formación del presente rollo al que correspondió el número 234/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de junio de 2019, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de septiembre de 2019.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las precricpiones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene su origen en la demanda interpuesta por Dña. Angelica y D. Marco Antonio en acción de división Judicial de Herencia frente a sus sobrinos Dª. Carla y D. Apolonio (finada D. Covadonga).

Así, explicaban, que Dña. Covadonga fallece el 10 de Agosto de 2.015 en estado de viuda dejando dos hijos Angelica y Marco Antonio, habiendo premuerto otra hija llamada Lina, esta última dejó dos hijos Dña. Carla e Apolonio. En el Testamente, Dña. Covadonga prelegó el piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao en la siguiente proporción: el 55% a Dña. Angelica y el resto (45%) 22,55% a cada uno de sus restantes hijos Dña. Lina y Don Marco Antonio. En el resto de sus bienes instituyó herederos universales por partes iguales a los tres hijos, sustituyéndolos vulgarmente en caso de premoriencia o incapacidad sus restantes descendientes. Manifestaba en el citado Testamento, su voluntad de que se adjudicara el piso a su hija Dña. Angelica al constituir este el domicilio habitual de ambas (madre e hija). La voluntad de Dña. Covadonga advertía que, tanto los herederos como los legatarios debían ser sustituidos vulgarmente en caso de premoriencia o incapacidad por sus respectivos descendientes. En cuanto al legado de la vivienda, consideraba com tal el legado 55% inmueble a Dña. Angelica y 22,5 a D. Marco Antonio y 22,5 a Dña. Lina, habiendo premuerto esta el 11,25 a cada uno de sus dos hijos Carla e Apolonio; seguidamente, 1/3 de la herencia a cada uno de sus dos hijos vivos y 1/6 para cada sobrino (de la herencia).

Solicita se proceda a la división de la Herencia de la Finada, y se adjudiquen los bienes entre los herederos. Proseguir con los trámites Formación de inventario, Valoración de bienes y División y Adjudicación.

Se procede al acta de formación de inventario (4 de noviembre de 2.016) frente a la cual Dña. Carla muestra disconformidad, al considerar que la casa de CALLE000 NUM000/ NUM001 Bilbao no se debe integrar en el Inventario al ser un legado a los hijos, y, además, solicitando la inclusión de otras partidas. Tras los trámites se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2.017, en la cual se expresa que si bien nos encontramos en su supuesto de legado de cosa específica, y por ende no formaría parte del caudal hereditario, ello no era de aplicación al caso concreto 1) por concurrir a la herencia con herederos (a su vez herederos por sustitución de la hija premuerta). Concluía que el inmueble ha de ser incluido en el activo. No es posible dejarlo fuera de inventario. Dicha sentencia es confirmada por la sentencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2.017.

Seguidamente se insta por los actores Sres. Angelica Lina Marco Antonio convocatoria a las partes para valoración de bienes y adjudicación y división. En el Acta de Junta de Herederos de fecha 3 de Mayo de 2.018 se designa contador al Abogado que corresponda de la lista que obra en el Juzgado Decano, designándose al Letrado D. Raúl, quien tras aceptar el cargo presenta (Folio 203) (el cuaderno de operaciones divisorias) el cuaderno particional y en los términos que es de ver.

Frente a dicho cuaderno de operaciones divisorias se formuló Oposición por la representación de Dña. Carla, señalando la extralimitación en las operaciones divisorias; así precisaba que si bien se reconoció la inclusión del inmueble se extralimita el contador al disolver el condominio existente. La disolución del proindiviso es una facultad dominical de los propietarios. 1) El Sr. Raúl no ha cumplido con la voluntad de la causante, que expresa un deseo de que se le otorgue el legado a su hija el piso, el contador partidor no puede disponer de un bien que no es suyo, que es propiedad de los legatarios. A su entender, tenía que haberse adjudicado el piso a los legatarios proindiviso, y como excede del haber hereditario de la legataria no se podría haber adjudicado ningún otro bien, lo que no ha sucedido. 3) La improcedencia de la adjudicación sobre el bien se pone de manifiesto en el tratamiento de los costos de las operaciones, que se dan, pues a los terceros les toca participar en los gastos. 4) En su opinión, se incurre en improcedencia de adjudicación por el Sr. Raúl, ello desde los actos propios de la legataria y en los términos que señalaba. Incidía en la irregularidad en el cómputo del valor del inmueble, expresando que se ha presentado la Tasación como si de un inmueble se tratara, cuando en realidad ha sido dividido en dos. 6) En la vivienda legada en el caso de autos, mantiene que no es cierto que exista una sola vivienda. La vivienda legada en el caso de autos, hoy se compone de dos viviendas, si bien su regularización jurídica no se ha realizado. 7) Incidía en que se trata de una valoración hecha por encargo, se hizo una valoración del inmueble en el 2.014 y señala la escasa profesionalidad de la operación de valoración. 8) Concluía de todo lo anterior que no hay un criterio fundado en el cálculo de las legítimas. Incidía nuevamente en la parcialidad de la adjudicación de los bienes señalando 9) que se ha ido más allá de lo razonable adjudicando un terreno sin valor real, dado que el precio asignado estimativo (evitar plusvalías) y con ello se aligera el importe, dado su exceso de adjudicación, debe la legataria pagar en metálico. 10) La parcialidad se pone de manifiesto igualmente con lo ocurrido con las joyas. Estimaba lesivo el reparto de las mismas. 11) Acusa de parcialidad no solo sobre las joyas sino los abrigos de visón. Y sobre las adjudicaciones de la herencia de lotes parte de una premisa errónea, es preciso liquidar separadamente los lotes de la herencia. Que tenía que partir el Sr. Raúl en relación a los derechos correspondientes a los herederos en esos bienes un tercio cada uno de los hijos.

La sentencia recurrida desestima la demanda, alzándose frente a la misma la parte apelante, representación de Dña. Carla, señalando esencialmente como motivos la nulidad de la división y/o adjudicación, al estimar se priva de la copropiedad del inmueble. Igualmente estimaba se procede a liquidar el bien legado como si no se hubiere producido el legado mismo.

La contraparte se opuso al recurso instando la confirmación de la sentencia recurrida al estimar, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al mismo, la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- A la vista de lo antecedentemente expuesto, teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación, que se centra en determinar si una vez incorporado el bien inmueble -vivienda sita en la CALLE000 NUM000 que nos ocupa- a la masa hereditaria, a efectos de su cómputo, el cuaderno particional; pues en ello la parte apelante argumenta como motivos en apelación que al aprobar la sentencia recurrida el cuaderno particional se hace eco de la pretensión actora como si no hubiera existido el legado mismo, y la nulidad radical que a su entender se da en el cuaderno particional incidiendo en el hecho de que además de la división se había liquidado la copropiedad sobre el legado.

Con carácter general podemos expresar y en palabras de la SAP, BIZKAIA Civil sección 5 del 22 de julio de 2019. 'Si ello es así, de conformidad con el Cº Civil al que se sujeta la sucesión de la Sra. Luisa, fallecida intestada, el día 27 de setiembre de 2006 (doc. nº 3 demanda y doc. nº 1 contestación), resulta que a tenor de los arts. 657, 659 y 661 la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, instante a partir del cual su patrimonio se transmuta, en su caso, en herencia yacente mientras los bienes relictos se mantengan en situación de indivisión entre los herederos ( SS TS 12 de marzo de 1987, 7 mayo 1990, 11 abril 2000 y 4 mayo 2005), de manera que la transmisión sucesoria del caudal relicto del causante tiene lugar desde su fallecimiento ( SS 19 de noviembre de 1956, 21 de junio de 1986, 6 noviembre 1998 y 1 octubre 2006), pues aunque la adquisición de la herencia se produce por la aceptación, ésta tiene efecto retroactivo al momento de la muerte del causante ( SS TS 21 junio 1986, 4 mayo 2005, 15 abril 2011 y 2 julio 2014), comprendiendo la herencia el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona que, por no tener carácter personalísimo, no se extingan por su muerte y que integren su patrimonio al tiempo de fallecer, ya que nadie puede trasmitir o disponer de aquello que no es suyo ( SS 7 de diciembre de 1988 , 18 de marzo de 1991, 22 de febrero de 1997, 9 febrero 1998 y 20 mayo 2015), salvedad hecha del llamado legado de cosa ajena. De ahí que la partición deba hacerse por el valor y estado que los bienes tuvieran en el momento de la muerte del causante, y referirse a los bienes que formen parte entonces de su patrimonio ( SS 31 de enero de 1972, 5 de junio de 1985, 7 de diciembre de 1988, 6 noviembre 1998 y 18 diciembre 2006). Este momento de la apertura de la sucesión, que remite al fallecimiento del causante, es el que determina también la relación de los bienes de la herencia que han de ser objeto de inventario y posterior división, conforme al art. 794 LEC que serán precisamente los existentes en su patrimonio al tiempo de fallecer -------..'

Igualmente se puede mencionar la SAP, GUIPUZKOA Civil sección 2 del 06 de junio de 2019. '...En todo caso en el desarrollo de su actuación aquel vendrá obligado a respetar en lo posible lo dispuesto en el artículo 1061 del Código Civil, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. No puede ser equiparado al testador que parte, el cual goza de omnímoda libertad según el artículo 1056 CC ( Sentencias de 4 de junio de 1985 y 14 de diciembre de 1957). No obstante, ha de tenerse siempre presente el carácter relativo y no absoluto del artículo 1061, pues la igualdad cualitativa de los lotes ha de guardarse si es posible ( Sentencia de 17 de junio de 1980 ) y a la hora de desarrollar su actuación quedará facultado para adjudicar la cosa que sea indivisible o desmerezca mucho por su división a uno de los coherederos, con la obligación de abonar a los otros el exceso en dinero, salvo que alguno de ellos pida a su vez su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños (artículo 1062; Sentencia de 4 de julio de 1895 )----------.'

Hasta aquí la reseña de las resoluciones mencionadas.

La sentencia recurrida habrá de ser confirmada, por cuanto que además de los propios fundamentos, en cuanto al fondo, no se observa a nuestro entender las nulidades denunciadas, pues en primer lugar, no quedan en fehaciente consideración, acreditadas las imputaciones que se adjudican al contador partidor Sr. Raúl en relación a su parcialidad, o en orden a la valoración del inmueble, dado que el mismo se ha atenido al informe de la agencia inmobiliaria, con el que se podrá mostrar su desacuerdo con el citado informe, pero que contiene elementos para su consideración, máxime cuando no existe practicado ninguno contradictorio. Por último señalar que esta Sala no observa elemento de nulidad alguno por cuanto que no resulta de todo exacto que se encuentre dividido el inmueble, sino que el partidor ha seguido la voluntad de la testadora, de adjudicación del inmueble, estableciendo las premisas y valoraciones cuantitativas para llegar a equilibrar la voluntad de la testadora en la adjudicación.

Por último señalar que ello lo es, indudablemente, sin perjuicio de las acciones hereditarias que en su consideración se estimen pertinentes.

TERCERO.- Por todo lo expuesto se desestima el recurso y se ratifica la Sentencia con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE DESESTIMANDOEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA. Carla Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 13 DE DICIEMBRE DE 2018, DICTADA EN PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE HERENCIA Nº 801/2016 POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 13 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA, Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN. TODO ELLO CON CONDENA EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0234 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.