Sentencia CIVIL Nº 374/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 478/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242M20140000052

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 478/2021

Negociado: EC

Autos de: Concursal - Sección 6ª (Calificación) 79/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: GIL & GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., Moises y Nicanor

Procurador: CARMEN ENRIQUEZ LUQUE, MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA y TAMARA GONZALEZ GUTIERREZ

Abogado: ANDRES CARREÑO DEL PINO, JUAN PEDRO COSANO ALARCON y JAIME VALIENTE ALEMAN

Apelado: PROMICEMA S.L., Salvador, Santos, Onesimo, Secundino, HOGAR CINCO SOCIEDAD LIMITADA y ADMINISTRACION CONCURSAL HOGAR CINCO

Procurador: MARIA DE LA O NORIEGA FERNANDEZ, ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLOy ANTONIO MANUEL CASTRO MARTIN

Abogado: ALBERTO CARLOS AGABO SANCHEZ, MARIA JOSE MURIEL BLANCO, JUAN PEDRO COSANO ALARCON y RAMON JOSE DAVILA GUERRERO

SENTENCIA Nº 374/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 79/2014

Incidente Concursal número 79.06/2014

Rollo de Apelación número 478/2021

En la Ciudad de Cádiz, diecinueve de abril de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Incidente Concursal de Oposición a la Calificación de Concurso, en el que figuran como apelantes, Don Moises, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendido por el Letrado Don Juan Pedro Cosano Alarcón, Don Nicanor, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Tamara González Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Jaime Valiente Alemán, y la entidad GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Enríquez Luque y defendida por el Letrado Don Andrés Carreño del Pino, y como parte apelada, la administración concursal de la entidad HOGAR CINCO, S.L., defendida por el Letrado Don Ramón Dávila Guerrero, el Ministerio Fiscal, Don Salvador, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María de la O Noriega Fernández y defendido por el Letrado Don Alberto Carlos Agabo Sánchez, y Don Onesimo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo y defendido por el Letrado Don Francisco Jesús Vélez Bernal, habiéndose personado la concursada HOGAR CINCO, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Manuel Castro Martín y defendida por el Letrado Don Juan Pedro Cosano Alarcón, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 4 de junio de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 79.06/2014, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 79/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimado las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal, y los acreedores DON Onesimo y DON Santos debo declarar y declaro:

a) que el concurso de la sociedad HOGAR CINCO SL es culpable.

b) que tienen la condición de personas físicas y jurídicas afectadas por la calificación PROMICEMA SL, GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, Don Moises y Don Nicanor, y debo condenar y condeno a PROMICEMA SL, a GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, a Don Moises y a Don Nicanor a SEIS AÑOS de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, a cada uno de ellos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período y a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o de la masa, así como a la cobertura del déficit concursal. Procede la condena en costas en los términos indicados en el FJ octavo.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación, las representaciones procesales de Don Moises, Don Nicanor y la entidad GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., los cuales fueron admitidos a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos, debido al volumen de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el concurso de la entidad HOGAR CINCO, S.L., declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz de 20 de marzo de 2014, aperturada la sección sexta por Auto de 7 de mayo de 2017, se presentó escrito de calificación de concurso culpable por la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal interesando la declaración de concurso culpable, habiendo presentado previamente escrito solicitando la declaración de concurso culpable los acreedores Don Onesimo y Don Santos.

Como se recoge en la sentencia apelada, la administración concursal solicita la declaración del concurso como culpable, interesando la afectación de sus administradores de derecho, las sociedades PROMICEMA SL y GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, y de sus administradores de hecho, considerando tales a los representantes de dichas sociedades, Don Moises, Don Salvador y Don Nicanor, retirando en el acto del juicio en trámite de conclusiones la afectación de Don Salvador, igual que el Ministerio Fiscal. En el informe de calificación de la administración concursal se alega que la concursada tenía dos socios al 50 %, PROMICEMA S.L. y GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS AL, que eran sus administradores, siendo el representante de PROMICEMA AL, Don Nicanor, y los de GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, Don Moises y Don Salvador, que la concursada se constituyó para vender una parcela de su propiedad, en El Torno, en Jerez de la Frontera, que se materializó en una compraventa a favor de Don Onesimo, que se hacía con la condición de que se concediesen unas licencias urbanísticas que no se consiguieron, siendo finalmente el contrato nulo y existiendo sentencia condenatoria de la concursada a devolver al comprador las cantidades entregadas, lo que determinó su insolvencia. Se alegan como causas de concurso culpable las siguientes:

1) Irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial y financiera del artículo 164.2.1º LC, porque no se contabilizan en las cuentas las cantidades entregadas por el comprador, Don Onesimo, como pago del precio de la compraventa de la parcela, al ser las cantidades directamente abonadas a los socios y administradores, cuando el objeto de la sociedad era la compraventa de la parcela, no reflejando la contabilidad la imagen fiel de la sociedad, apareciendo sólo unos saldos de 66.284,35 € y 63.177,62 € en las cuentas con socios en 2010.

2) Salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración del concurso del artículo 164.2.5º LC, porque la concursada fue constituida para vender una parcela que había adquirido a GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, suscribiendo un contrato de compraventa el 08/05/2006 con Don Onesimo, siendo la intención de los dos socios administradores repartirse el precio al 50 % cuando el propietario de la parcela era la sociedad concursada, siendo ésta quien debió recibir el dinero y, de hecho, los pagos que se hicieron por el comprador en virtud de dicho contrato lo fueron a PROMICEMA SL en concepto de pago del precio, mediante pagarés librados a su nombre, comprometiéndose PROMICEMA SL a abonar a GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL el 50 % del precio recibido, si bien no cumplió con ese compromiso. Se añade que el contrato de compraventa tenía una condición resolutoria sobre las preceptivas licencias urbanísticas, que no se obtuvieron, declarándose nulo el contrato en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz, autos 176/2008, confirmada por esta Audiencia Provincial, que condenó a la concursada a devolver el dinero recibido, reconociendo la concursada un total de 600.000 € abonados todos a PROMICEMA AL, de los que sólo entregó a GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL 150.000 €, si bien, el comprador entregó 1.050.000 € que se repartieron entre los socios de HOGAR CINCO SL.

Considera la administración concursal afectados de la culpabilidad a las dos sociedades administradoras, y a dos de sus administradores, personas físicas, al ser quienes ostentaban la administración y representación de la sociedad y quienes de forma dolosa realizaron el reparto del precio de la compraventa de la parcela sin que el mismo pasara por la caja de HOGAR CINCO SL, generando esta actuación el estado de insolvencia de la sociedad, solicitando la inhabilitación por 10 años para administrar bienes ajenos, representar a cualquier persona durante el mismo periodo, dada la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa, y la condena al déficit concursal.

El Ministerio Fiscal solicita la declaración del concurso como culpable al incurrir las causas previstas en los siguientes preceptos:

1) Artículo 164.2.1º LC, por incumplimiento de la llevanza de la contabilidad, al no recoger los ingresos que tuvo la sociedad por la compraventa de la parcela a Don Onesimo, fijando la sentencia que declaró la nulidad del contrato que habían sido 1.050.000 €, asentándose en la contabilidad pagarés emitidos a favor de la concursada por importe de 500.000 € que no responden a la totalidad abonada, cuando además se hace en la cuenta de socios, siendo incorrecto, sin que se refleje la situación real de la concursada.

2) Artículo 165.2.5º LC, por salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, en relación con la cantidad de 1.050.000 €, que fueron abonados a los socios, directamente, sin entrar en la caja de la concursada, en exclusivo beneficio de ellos.

Solicita el Ministerio Fiscal para los afectados, las dos sociedades y los administradores de las mismas, PROMICEMA SL y GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, al representante de PROMICEMA SL Don Nicanor, y el de GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS AL, Don Moises, la inhabilitación por seis años para administrar bienes ajenos, la pérdida de cualquier derecho sobrevenido contra la masa activa de la concursada, así como a pagar a los acreedores concursales por los daños y perjuicios conjunta y solidariamente la cantidad de 1.050.000 €.

Los acreedores Don Onesimo y Don Santos presentaron escrito de calificación del concurso como culpable al considerar que en la conducta del deudor y de sus representantes legales, en caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, ha existido dolo o culpa grave que ha determinado la agravación de la insolvencia, basándose en el juicio ordinario tramitado en el JPI número 5 de Cádiz, cuya sentencia condenó a la concursada, que recurrió la sentencia, generando más deudas, consistentes en costas e intereses, teniendo que instarse la ejecución, interponiéndose también un procedimiento penal por apropiación indebida del dinero por los administradores, en trámite de apertura de juicio oral en el momento de presentarse el escrito de calificación, en junio de 2017. Se alega igualmente que, además de descapitalizarse la sociedad, se incumplieron las obligaciones sociales, dejándose de presentar impuestos, con irregularidades en la contabilidad y no presentación de cuentas anuales, y que se incumplió también con la documentación presentada con la solicitud de concurso, con irregularidades contables. Consideran como afectados de la culpabilidad a los administradores de la concursada, y los administradores de estas sociedades.

La sentencia apelada aprecia las causas de culpabilidad del art. 164.2.1º y del art. 164.2.5º de la Ley 22/2003, Concursal (en adelante Ley Concursal), alegadas, declarando personas afectadas por la calificación culpable a las mercantiles administradoras de derecho y, a sus representantes personas físicas, en calidad, estos últimos, de administradores de hecho, Don Nicanor y Don Moises.

Se alzan en apelación los administradores de hecho condenados, y la mercantil administradora de derecho GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., frente a la sentencia dictada en primera instancia , impugnando, tanto las causas de calificación culpable, como la condena a la cobertura , cuyos motivos de los respectivos recursos serán objeto de análisis de forma conjunta en la medida en que se impugnen unos mismos pronunciamientos.

SEGUNDO.-La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC). Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC y 442 TRLC), del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC), y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o 'supuestos especiales' según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales 'o especiales' de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

TERCERO.-Se impugnan en primer lugar en los tres recursos las dos causas de calificación culpable apreciadas.

La sentencia apelada, aprecia en primer lugar, irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad del artículo 164.2.1º, argumentando en los siguientes términos: ' 1 ) artículo 164.2.1 LC : irregularidades contables que se centra en el incumplimiento de la llevanza de la contabilidad al no recoger los ingresos que tuvo la sociedad por la compraventa de la parcela a Don Onesimo, lo que incluso ha sido reconocido por los afectados en sus declaraciones, recogiéndose solamente la cantidad que se entregó como primer pago o reserva en la fecha de la firma del contrato, 150.000 € y que además se hizo en la cuenta de socios, sin que ese dinero llegara a entrar en la caja de HOGAR CINCO SL sino que fue para los dos socios, PROMICEMA SL y GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL. Han insistido los afectados, tanto en sus escritos como en sus declaraciones, en poner de manifiesto la confusa situación que había entre las sociedades que formaban parte de HOGAR CINCO SL, entre los socios de éstas, y entre el comprador DON Onesimo con PROMICEMA SL y su administrador, con una serie de argumentos que exceden del objeto de este juicio y la sección sexta de calificación del concurso de acreedores de HOGAR CINCO SL, máxime existiendo sentencias tanto civiles como penales, en las que se han enjuiciado algunos de estos hechos, y que reflejan los pagos y actividades que hubo entre las sociedades implicadas. Sin entrar a analizar las mismas, centrándonos en el concurso de HOGAR CINCO SL, está acreditado, y llama la atención que, según todas las partes y las escrituras que obran en las actuaciones, fuera constituida el 05/04/2005 con el único objeto social de vender una finca, y era administrada por dos sociedades que eran los socios al 50 % de HOGAR CINCO SL, GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL (cuyos socios eran el Sr. Moises y el Sr. Salvador) y PROMICEMA SL, finca que no tenía en su poder y que adquirió el 15/09/2005 precisamente a GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, que era su inicial propietaria. Posteriormente, HOGAR CINCO SL vende la finca el 08/05/2006 a DON Onesimo, que era un contacto de PROMICEMA SL. Y es un hecho también acreditado que la compraventa finalmente fue anulada en el JPI cinco de Cádiz, quedando fijado tanto en la sentencia dictada en esa instancia, como la dictada en vía penal en el ámbito del PA 41/2016, que DON Onesimo entregó varias y elevadas cantidades de dinero en concepto de pago por el precio de esa finca a los vendedores, habiendo condenado la sentencia de instancia a devolver 1.050.000 €, lo que en similares términos recoge la sentencia penal de la AP 24/10/2018. También, a pesar de las contradicciones de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, se puso de manifiesto que fueron bastante más las cantidades entregadas como precio de esa finca por DON Onesimo que los 150 mil euros con la firma del contrato, que reconocen todos, aunque existieron irregularidades en esos pagos, como que se hacían por empresas o personas vinculadas a DON Onesimo, y se entregaban y firmaban los recibí solo por PROMICEMA SL, o por su administrador, DON Nicanor, cuando los administradores de HOGAR CINCO SL eran las dos sociedades de forma mancomunadas. Precisamente DON Nicanor dijo en su declaración que se recibieron bastantes cantidades de dinero como pago por esa finca, y que las recibió él y no se llevaban en la contabilidad de HOGAR CINCO SL, reconociendo en juicio los recibos firmados de algunos documentos que obran aportados a la causa, y que pidió incluso adelantos al comprador, llegando a indicar cantidades de hasta 900 mil euros, y reconociendo incluso que se firmó en un anexo al contrato, DON Onesimo solo con PROMICEMA SL, una entrega a ésta de 300 mil euros que dijo lo eran por la comisión de la gestión de la finca. Pero es más, el mismo DON Salvador, sobre el que el MF y el AC retiraron la calificación de afectado de culpabilidad porque no consta que fuera administrador de HOGAR CINCO SL en las escrituras, siendo por GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL la persona designada el Sr. Moises, reconoció en juicio que pagó 235 mil euros a DON Onesimo 'para evitar problemas y quedar al margen del juicio', cantidad que dada su elevada cuantía, es evidente por algún motivo se le debía a DON Onesimo por la operación de compraventa de la finca, bien por GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, bien por HOGAR CINCO SL. Es decir, solo la operación ya está plagada de irregularidades cuando GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, siendo una de las dos administradoras de HOGAR CINCO SL, vende a HOGAR CINCO SL (creada solo unos meses antes de esta operación) una parcela y cuando la otra administradora de HOGAR CINCO SL, siendo misma vendedora PROMICEMA SL, por esa misma operación cobra una comisión al mismo comprador y al margen del otro socio, también vendedor, de 300.000 €. Centrándonos en la contabilidad a efectos de la calificación de culpabilidad, y desconociendo exactamente las cantidades que se entregaron por DON Onesimo como pago del precio de la finca, asumiendo por las resoluciones judiciales, y por lo anteriormente expuesto que es lo acreditado en el acto del juicio de esta sección sexta, era bastante más de los 150.000 € que se entregaron con la firma del contrato, y que, tras el descuento del IVA, se repartieron los dos socios, los administradores uno por GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, y el otro por PROMICEMA SL. Cantidades que, ni siquiera éstas como reconocidas que se recibieron por DON Onesimo, entraron en la caja de HOGAR CINCO SL, sino que fueron repartidas entre los socios. Ninguna otra cantidad, de las muchas que se entregaron como pago a HOGAR CINCO SL por la venta de la finca como pago de parte del precio, se recogieron en la contabilidad, siendo cantidades que directamente se entregaron a los socios y administradores, cuando el objeto de la sociedad era precisamente la compraventa de la finca, no reflejando la contabilidad la imagen fiel de la sociedad al no recoger los pagos de esta única operación, apareciendo solo unos saldos de 66.284,35 € y 63.177,62 € en las cuentas con socios en 2010. Hay además irregularidades en la presentación de las cuentas, sin que haya actividad en 2013 y 2014, y las de 2011 y 2012 se presentaron fuera de plazo, según el informe del AC. [...] Y el mismo administrador de PROMICEMA, el Sr. Nicanor, que reconoció recibir pagos, y que constan en la documental aportada como parte del pago del precio de la finca vendida por HOGAR CINCO SL, tanto por Don Onesimo como por personas y empresas vinculadas a éste, dijo que no daba cuenta de los mismos a HOGAR CINCO SL ni a la persona responsable de la contabilidad de HOGAR CINCO SL, coincidiendo en su declaración con el Sr. Moises que declaró desconocer todas estas cantidades entregas como parte del pago de la finca, aunque su socio, el Sr. Salvador pagó o 'devolvió' 235 mil euros a Don Onesimo, como consta también en la escritura aportada con su contestación siendo el título de la escritura 'de elevación a público de acuerdo de reparación parcial de daño' de 18/07/2014. Se cumplen por todas las irregularidades contables los presupuestos del artículo 164,2,1 LC .'

En el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Moises se alega que es correcta la valoración de la partida existencias en la cantidad de 259.645,78 €, ya que la parcela constituye el único activo material de la compañía frustradamente transmitido a Don Onesimo, contabilizado en su precio de adquisición, alegando que la concursada fue ajena a los contratos con Don Onesimo, sin que dichos contratos fueran firmados por Don Moises y, siendo la administración de carácter mancomunado, todo lo no firmado por él, no vincula a la sociedad, estimando que la firma de esos contratos fue otro de los enjuagues llevados a cabo entre Don Onesimo, PROMICEMA, y el administrador Don Nicanor. Se añade que la contabilidad de la sociedad figura en la cuenta con socios y administradores de las cantidades percibidas por los socios a cuenta de dividendos, lo que constituye una actuación lícita, que no produce perjuicio la sociedad, puesto que la entrega del anticipo a los socios está contabilizado y puede ser en todo momento exigido y, esa entrega se corresponde con los 150.000 € entregados por Don Onesimo a cuenta del precio de la compraventa, siendo esta la única cantidad que la concursada recibió del comprador en el momento de la firma del contrato como señal y parte de pago del precio, de la que se satisfizo a la Agencia Estatal Tributaria el IVA correspondiente y el resto, esto es, la suma de 129.461,97 euros, se repartió efectivamente entre los socios, que confiaban en el buen fin de la compraventa, a cuenta de futuros dividendos, siendo la única suma entregada a la concursada, ya que el resto de cantidades se entregaron a uno de sus administradores, la entidad PROMICEMA, como reconoció Don Nicanor en el acto del juicio y demuestra la propia contabilidad de la sociedad y, como reconoció el propio administrador concursal, en virtud de dicho contrato don Onesimo realizó varios pagos a PROMICEMA, habiendo reconocido el apelante que sólo entraron en la caja de la concursada 150.000 € iniciales, habiendo reconocido el Sr. Nicanor que los subsiguientes pagos fueron realizados a las arcas de su consocio, siendo PROMICEMA, quien lo recibió, además de que esos pagos ni siquiera los realizó Don Onesimo, sino sociedades administradas por otras personas, considerando la contabilización de la primera entrega absolutamente correcta. Estima el apelante que debió individualizarse la conducta que al mismo se imputa, ya que no fue parte en el proceso civil y, si hubo pagos irregulares, los recibía sólo PROMICEMA, lo que no explica la condena de Don Moises y, añade, que lo que hiciera don Salvador, sólo a él vincula, refiriéndose a la entrega de dinero para evitar un juicio penal, que finalmente no evitó, aunque sí fue absuelto como el Sr. Moises. Por ello, estima el apelante que debe individualizarse la actuación concreta de una de las personas afectadas por la culpabilidad, lo que no se hace en la sentencia apelada, habiéndose reconocido por el Sr. Nicanor ser autor de todas las irregularidades, habiendo contabilizado la concursada exclusivamente la cantidad facturada que llegó a su caja, por lo que no ha podido reflejarse contablemente ninguna otra cantidad. En el recurso interpuesto por la entidad GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS AL, se insiste igualmente en la corrección de la contabilidad, ya que sólo se ha contabilizado lo que ha entrado en la caja de la concursada, sin que pudieran contabilizarse las cantidades que fueron abonadas y recibidas por PROMICEMA. En el recurso de apelación interpuesto por Don Nicanor se impugna esta causa por entender que no concurre ninguna irregularidad contable, siendo correcta la valoración de la parcela de la partida de existencias, ya que fue anulada la transmisión del terreno, constituyendo el único activo y, asimismo, se alega que el único pago realmente recibido por la concursada fue el inicial de 150.000 €, que restando el IVA, fueron repartido entre los dos socios, según las relaciones entre ellos, como así consta reflejada en la contabilidad en la cuenta con socios, sin que exista ninguna irregularidad contable al respecto, aunque, de haberse sabido en ese momento que la venta se iba a declarara nula, no se hubiera hecho por prudencia el reparto. Se añade que en la vista se pudo apreciar, pero no se analiza la sentencia, pese a que se reconoce por Don Onesimo, que existieron pagarés renovados una y otra vez, que los pagarés eran emitidos por sociedades distintas de la persona compradora y que el destino final de los pagarés nunca fue a la concursada, sino a la entidad PROMICEMA, por distintos otros negocios existentes entre las sociedades del Sr. Onesimo y por pago de comisiones, sin que nada de lo anterior se diga en la sentencia, además de que se consiguió engañar al juzgador de instancia que anuló el contrato, que los consideró pagos hechos a la concursada por la venta, cuando dichos pagos no fueron recibidos por los administradores mancomunados sino únicamente por el apelante para su sociedad PROMICEMA, sin que se pueda contabilizar lo que no ha entrado la sociedad.

El art. 164.2.1º LC, cuya aplicación es cuestionada en el recurso establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Conforme a la STS de 5 de junio de 2015, cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos: 'Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 :(p)or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.'

Sobre las irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1º LC resulta muy ilustrativa la STS 583/2017, de 27 de octubre, en la que se argumenta:

'Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'. (...)

Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.'

Esta Sala no puede acoger los motivos de recurso expuestos. La concursada era titular de la parcela que fue objeto de la compraventa. Consta acreditado que el comprador realizó pagos a cuenta por un importe de 1.050.000 €. Con independencia de que dichas cantidades fueron entregadas a las sociedades administradoras de derecho de la concursada, ya sea a ambas o a una de ellas, dichas cantidades, al corresponder al precio de una parcela propiedad de la concursada, debieron tener su reflejo en la contabilidad y, si no lo hicieron así los dos administradores de derecho, o los representantes personas físicas de dichas entidades, lo cierto es que hay una irregularidad contable relevante. Y, lo mismo cabe decir respecto de la aportación inicial, única que las partes reconocen que debía tener su reflejo contable, porque como bien se explica en la oposición a los recursos de los acreedores, no basta con que dicha cantidad se refleje en la cuenta de socios, según dicen los apelantes, pese a no cumplir con las prescripciones impuestas en la legislación societaria, como entregas a cuenta de futuros dividendos, sino que debía constar, primero, la entrada de los 150.000 €, en bancos o en caja -teniendo cuenta en cuenta su importe en bancos- y, una vez realizado el ingreso en la sociedad, si se quería repartirlo a los socios como anticipos de dividendos, además, de cumplir con las prescripciones de la legislación societaria, contabilizarlo como dividendos a cuenta y no como un préstamo a socios. No pueden los propios administradores que cometen la irregularidad ampararse en su propia conducta irregular para negar que exista una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Se constituye la sociedad y se adquiere una parcela de la que es titular una de las sociedades nombradas administradora. Los pagos los realiza el comprador a través de sociedades vinculadas a una de las mercantiles administradoras, con el consentimiento de la otra -propiamente de sus representantes personas físicas-, y pretenden precisamente escudarse en que se hicieron los pagos a esa sociedad administradora para entender que no se cometió irregularidad contable relevante porque no se ingresó el dinero en las cuentas de la sociedad. Si se hizo el pago a una de las mercantiles administradoras es precisamente por ser administradora y porque así lo decidieron los administradores que son los socios, pero lo cierto es que ese dinero debió contabilizarse, o más bien, debió ingresarse y contabilizarse y, si no se ingresó ni se contabilizó, evidentemente la contabilidad adolece de una irregularidad contable manifiesta. Y, tratándose de irregularidades contables de la concursada, no hay que entrar a individualizar la conducta de cada uno de los administradores de derecho o, del representante persona física de una de las personas jurídicas administradores de derecho, como sostiene en su recurso Don Moises. Todo ello, sin perjuicio de la individualización que habrá que hacer para la condena a la cobertura del déficit. Por lo expuesto, se desestiman los motivos de recurso relativos a esta causa de culpabilidad.

También se funda la calificación de concurso culpable en la salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso, que en la sentencia apelada se fundamenta en los siguientes términos: '2) artículo 164, 2 , 5 LC : refiere la salida patrimonial fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, lo que concuerda con todo lo indicado anteriormente, sin que en la caja de HOGAR CINCO SL, que ha sido condenada a devolver 1.050.000 € como parte del pago del precio de la compraventa de la finca vendida a DON Onesimo, anulado el contrato por el JPI número 5 de Cádiz, tuviera ese dinero en su cuenta ni en su contabilidad, dinero que de una u otra forma, o por una u otra causa, fue directamente a los socios de la misma, en perjuicio para la sociedad lo que determinó su insolvencia, agravada por las costas e intereses generados en las sucesivas instancias judiciales.'

En los recursos interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Don Moises y de GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS AL se alega la imposibilidad de acoger esta causa por considerar que habiendo sido declarado el concurso en mayo de 2014, aunque no se explicite en la sentencia la fecha de la salida fraudulenta de los bienes, es claro que la misma se ha de remontar a un momento anterior a 2008, fecha en que se inician los autos civiles que dan lugar a la resolución del contrato y a la obligación de devolver el precio recibido y, por tanto, habiendo transcurrido en exceso los dos años anteriores a la declaración del concurso, no puede resultar aplicable el artículo 164.2.5º LC, al no concurrir el elemento temporal, ya que todos los pagos se producen durante el año 2006 y enero de 2007 y el concurso se declara en 2014. En el mismo sentido, se impugna la apreciación de dicha causa en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Nicanor, pues aún cuando estima que no se analiza en la sentencia si existió salida y, si es fraudulenta, de 1.050.000 €, sobre todo al no declarase como hechos probados las fechas de salida de dicho dinero, lo que de por sí considera que conllevaría la revocación de la sentencia, lo que se puede conocer con toda certeza es que ello necesariamente debió producirse de mayo de 2006 a 2008, ya que en este año se inició el procedimiento, habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos años.

Conforme al art. 164.2.5º LC (hoy art. 443.2º LC), en todo caso, el concurso se calificará como culpable, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Como afirma la STS 574/2017, de 24 de octubre, el artículo 164.2 LC -hoy art. 443 TRLC- tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que '(e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre; y 269/2016, de 22 de abril ).'

Y más específicamente, sobre la causa del art. 164.2.5º LC se pronuncia de forma ilustrativa la STS 174/2014, de 27 de marzo en los siguientes términos:

'El fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º de la Ley Concursal

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe 'concurso culpable', en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...)

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude .

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Debemos tener en cuenta que el precepto no se refiere simplemente a un acto o negocio dispositivo que haya ocasionado un perjuicio a los acreedores, sino que, la aplicación del artículo 164.2.5º exige dicho elemento fraudulento, aun cuando ello no suponga, según la STS de 10 de abril de 2015 , un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores.Como reitera la STS 5/2016, de 27 de enero, con cita de la mencionada STS 174/2014, basta con la concurrencia de dicho conciencia de perjuicio a los acreedores ('sciencia fraudis'), sin que sea exigible otra prueba de tal elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno de los partícipes; ni tampoco la prueba de un propósito expreso de causar daño a los acreedores.

En este motivo de recurso no tenemos que entrar a valorar si hubo una salida fraudulenta de bienes, sino únicamente, si la conducta que se imputa al amparo del artículo 164.2.5º LC tuvo lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Frente a este motivo de recurso, en la oposición al los recursos de los acreedores, tras detallar las vicisitudes de procedimiento ordinario previo, se considera que dado que con fecha 21 de febrero de 2013 se despachó ejecución por importe de 1.050.000 € y se requería a la ejecutada a fin de que manifestasen donde se hallaba depositado el dinero que don Onesimo entregó por virtud del contrato de compraventa, es en dicha fecha en la que se produce esa salida definitiva y fraudulenta de bienes de la concursada, puesto que es cuando la conducta que se lleva a cabo se materializa y, la posesión legítima por parte de los representantes de los administradores de la sociedad, más o menos temporal, de los importes que correspondían a la concursada, se convirtió en una aportación definitiva, ilegítima y, por ende, en una salida fraudulenta de bienes.

Esta Sala comparte con los recurrentes, que no consta acreditada la salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso, porque la conducta que se imputa, no es que haya resultado infructuosa la ejecución y que no se pueda dar razón del destino del importe entregado por el comprador, sino que precisamente y, así lo hemos estimado acreditado a propósito de la irregularidad contable relevante, el dinero nunca llegó a entrar en las cuentas de la concursada, como se desprende de haberse apreciado la irregularidad contable al no haber sido contabilizado el precio recibido a cuenta de la compraventa, habiendo reconocido los propios administradores que salvo el primer ingreso, no entró lo demás, ni se contabilizó, ni hay prueba que acredite dicha entrada, con independencia de lo que también hemos apreciado respecto del primer pago. Por todo ello, no podemos entender que dicha salida fraudulenta hubiera sido verificada en el momento en que resultó infructuosa la ejecución y se apreció que el dinero no había entrado en el patrimonio de la concursada, sino cuando efectivamente debió entrar y no llegó ni siquiera a ingresar en el activo de la concursada. Por todo ello, procede estimar dichos motivos de recurso y dejar sin efecto la calificación de concurso culpable por salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso, por falta del elemento temporal exigido para la apreciación de dicha conducta que, frente a otras que recoge el artículo 164.2 LC, sí contiene un límite temporal para su apreciación.

CUARTO.-Se analizan a continuación los motivos de recurso destinados a impugnar la condena a la cobertura del déficit. Comenzando con el recurso interpuesto por Don Moises, se alega la incongruencia de la sentencia por cuanto el administrador concursal en su informe final en el acto de la vista del juicio solicitó que la responsabilidad del mismo se limitara el 20% del déficit concursal porque se había acreditado que su intervención en las irregularidades contables detectadas fue mucho menor que la del otro administrador, estimando que no se ha acreditado en qué medida su conducta ha contribuido a generar o agravar la insolvencia, ya que, si la primera causa no se acoge, la salida fraudulenta de bienes, sólo quedarían las presuntas irregularidades contables y habría que estudiar en qué medida el hecho de no contabilizar unos pagos polémicos ha agravado el déficit, cuando la realidad es que más allá de la anotación contable, en la demanda se facilitaban todos los datos necesarios, entre ellos, la sentencia firme dictada, para poder configurar el crédito del Sr. Onesimo que constituye el epicentro del pasivo concursal, por lo que la irregularidad no ha agravado el déficit del concurso ni es posible la condena y, subsidiariamente, se interesa que conforma fue solicitado por la administración concursal, la responsabilidad patrimonial de Don Moises se limite al 20%, por la misma diferencia existente entre la conducta de Don Nicanor y la de Don Moises.

En el recurso interpuesto por la entidad GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL también se alega la imposibilidad de atribuirle la obligación de soportar el déficit concursal, ya que la nueva relación de precepto aplicable al caso exige una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal de que se haga responsable a dicho administrador, careciendo de fundamentación alguna la sentencia, siendo lo cierto que el acreedor principal, reconoció de forma directa y también a través de la documentación obrante en el procedimiento, la realidad contable de la concursada, no incidiendo en forma alguna la supuesta conducta de ninguno de los administradores de la concursada en el origen o agravación del insolvencia y, en cualquier caso, aquellos que pudieran ocasionar o agravar la insolvencia fueron quienes distrajeron los pagos efectuados, es decir PROMICEMA, y el propio acreedor principal. De forma subsidiaria, se entiende que la petición efectuada por el administrador concursal en su informe respecto de Don Moises debía ser extensiva a la sociedad que representa dentro de la concursada, pues en la sentencia recurrida se pone de manifiesto la diferencia entre la conducta del representante de una y otra de las sociedades que conformaban la concursada, pues es únicamente al representan de la otra entidad al que se atribuye una actuación del todo irregular, llegando incluso a cobrar comisiones por la venta del terreno de la persona que representaba, por lo que se vulneraría el principio de proporcionalidad, interesando, de forma subsidiaria, que sea aplicada la reducción de responsabilidad hasta el 20% del déficit concursal.

En el recurso de Don Nicanor no se impugna la condena a la cobertura del déficit, sino las dos causas de culpabilidad apreciadas.

La sección de calificación fue abierta cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el vigente art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, en la que se argumenta: 'De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.' Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: 'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.'

En la sentencia apelada se argumenta para justificar tanto la declaración como personas afectadas por la calificación culpable como las condenas de inhabilitación y económicas a los mismos en los siguientes términos:

' Se trata de identificar a los sujetos que conformaron la voluntad de la persona jurídica concursada y que condujo a la generación o agravación de la situación de insolvencia, determinando de esta manera quién habrá de ser el destinatario de los reproches culpabilísticos que son propios de aquella conducta así como quién es el titular del patrimonio separado que habrá de afrontar las posibles responsabilidades civiles, habiéndose solicitado tanto por el AC como por el MF que se considere persona afectadas a las sociedades administradoras de HOGAR CINCO SL, PROMICEMA SL Y GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, como responsables tanto de la contabilidad como de la salida de los bienes, y sus administradores Don Moises y Don Nicanor, habiéndose desistido de Don Salvador, en base a la información aportada del Registro Mercantil y las escrituras, al no ser persona designada por GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL para intervenir en HOGAR CINCO SL, siendo los afectados conocedores en todo momento de la situación de la empresa. Por ello, calificado como culpable el concurso por los motivos recogidos en los anteriores fundamentos jurídicos, se declara personas jurídicas y físicas afectadas por la calificación a los efectos del artículo 172,2 LC a PROMICEMA SL, GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, Don Moises y Don Nicanor. En cuanto a sus consecuencias, el Ministerio Fiscal propone como sanción de inhabilitación de SEIS AÑOS, y la AC de DIEZ AÑOS, que diferencia entre el Sr. Moises para el que pide la cobertura del 20 % del déficit y para el Sr. Nicanor el 100 %, considerando más ajustada la de SEIS AÑOS propuesta por el MF atendiendo a las circunstancias del caso, dado que la inhabilitación es una sanción básica o respuesta que el ordenamiento impone frente a aquellos que realizan actos o infringen deberes inherentes a una buena administración, debiendo atender para concretar este límite temporal, a las circunstancias concurrentes en el procedimiento, en especial, la acción de los afectados en lo relativo al dolo o a la culpa grave con la que actuaron, sin que haya diferencia entre ellos, y a la dimensión patrimonial del estado de insolvencia, en este caso siendo la única operación para la que se creó la empresa, y la reiteración en otros supuestos, hecho éste último que no concurre.

Procede acordar también la pérdida para todos los afectados de culpabilidad de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa, al fijarlo el propio artículo 172, 2 LC , y a la responsabilidad del déficit concursal, la cobertura de los créditos no cubiertos con la liquidación de la masa activa de la sociedad.'

Ciertamente hemos de apreciar incongruencia en la sentencia porque la administración concursal en el juicio redujo su petición de condena a la cobertura del déficit de Don Moises al 20% y, aunque no lo hizo el Ministerio Fiscal, que mantuvo su petición de condena en los mismos términos, hemos de tener en cuenta que en su dictamen solicitaba la condena de todos a abonar conjunta y solidariamente, por daños y perjuicios, la cantidad de 1.050.000 euros, luego no interesaba la condena a la cobertura del 100% del déficit. Ahora bien, por otra parte, es lo cierto que se echa en falta en la sentencia la justificación de la condena de Don Moises y de la mercantil GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., porque, teniendo en cuenta que de la propia fundamentación de la sentencia se desprende que mayor parte de las conductas fueron realizadas por PROMICEMA y su representante Don Nicanor, que no ha recurrido la condena a la cobertura del déficit , no se justifican las razones por las que tanto a la administradora de derecho GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., como a su representante Don Moises, se les condena al 100% de la cobertura del déficit que, dado que se ha dejado sin efecto la causa de concurso culpable de salida fraudulenta de bienes, sólo procedería por las irregularidades contables relevantes. Y, de las pruebas practicadas, en concreto, de la propia declaración del representante persona física de la otra administradora de derecho, se colige la falta de intervención en las irregularidades contables relevantes, esto es, la falta de contabilización de las entregas de dinero a cuenta de la compraventa por parte del Sr. Onesimo. En este sentido, Don Nicanor declaró que no dio el documento firmado por el mismo y por el comprador para la contabilidad de HOGAR CINCO SL, ni al otro administrador, que estuvo un año sin decir nada a la otra parte, que no dio conocimiento de estos pagos a GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, que hubo una junta pero no sabe si el Sr. Salvador asistió, que no sabe cómo se convocó, que los documentos posteriores al contrato de compraventa de la finca los firmaba él solo, no con el otro administrador, que Don Onesimo sabía que firmaba él solo y que no tenía facultades para hacerlo. Y, aun cuando Don Moises reconoce que PROMICEMA SL entregó a GIL Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS un pagaré de 75 mil euros, el mismo, pese a la irregularidad contable apreciada, se contabilizó en la cuenta de socios aunque por un importe inferior, que se dice se corresponde con el IVA de la operación. Verdaderamente, la única irregularidad contable que se estima conocían los apelantes GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL y Don Moises es precisamente ese apunte contable que, aunque irregular, resulta insuficiente para determinar la condena a la cobertura del déficit . En todo caso, dado que no se ha justificado esa condena en los términos exigidos jurisprudencialmente tras la reforma de 2014, no procede la condena de los mismos, debiendo ser estimado este motivo del recurso de apelación, dejando sin efecto su condena a la cobertura del déficit concursal.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimados los recursos de apelación, no procede una expresa imposición ( art 398 LEC).

Fallo

FALLAMOS:Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Moises, GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., y Don Nicanor, contra la sentencia de 4 de junio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en autos de Incidente Concursal seguidos con el número 79.06/2014, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 79 de 2014, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la declaración de concurso culpable por la causa prevista en el apartado 5º del artículo 164.1 LC, manteniendo la culpabilidad del concurso por la causa del apartado 1º del artículo 164.1 LC, así como, dejar sin efecto la condena a la cobertura del déficit de Don Moises y de la entidad GIL Y GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.