Sentencia Civil Nº 375/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 382/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 382/2007 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002663

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000382/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001376/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Mariano

Procurador/es: Mª TERESA FIGUEIRAS COSTILLA

Letrado/s: ASUNCION GARCIA LLEDO

Apelado/s: Valentina

Procurador/es : LUIS MIGUEL GONZALEZ LUCAS

Letrado/s: JAIME LACY PEREZ DE LOS COBOS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a catorce de Noviembre de dos mil siete.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 375/2007.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano , representado por la Procuradora Sra. Figueiras Costilla y asistido por la letrado Sra. García Lledó, así como en la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, en los autos de juicio de divorcio número 1376/2006, se dictó, en fecha siete de marzo de dos mil siete, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que, estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio constituido por los cónyuges litigantes D. Mariano y Dª Valentina, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- El hijo menor del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre; y sometido bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores que la ejercerán de forma conjunta.

3.- El progenitor no custodio tendrá el derecho deber de comunicar con su hijo menor y tenerlo en su compañía, al menos y en defecto de acuerdo más amplio, los fines de semana alternos desde la salida del colegio el último día lectivo de la semana hasta la entrada del primer día lectivo de la semana; y la primera mitad de las vacaciones escolares de semana santa y semana blanca y desde las 17:00 horas de los días 24 de diciembre a las 11:00 horas de los días 1 de enero y el mes de julio en los años pares y la segunda mitad de las vacaciones escolares de la semana santa y semana blanca y desde las 11:00 horas de los días 1 de enero a las 20:00 horas de los días 6 de enero y el mes de agosto los años impares.

4.- Se atribuye a favor de Dª Valentina el uso de la vivienda y ajuar familiar y los muebles de uso ordinario en ella, sita en la C/ DIRECCION000 num. NUM000, NUM001 de Alicante; siendo por cuenta de la usuaria los gastos de uso y suministro y de ambos en proporción con su Derecho los de propiedad.

5.- D. Mariano pagará a Dª Valentina 400 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo menor. Tal cantidad será abonadas por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por la actora y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de las menores; teniendo expresamente tal consideración los escolares derivados de la matrícula en el Liceo Francés.

6.- Se decreta la disolución de la sociedad legal de gananciales.

Hasta su efectiva liquidación ambos consortes pagarán por mitad las deudas que integran su pasivo.

No procede imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes...;".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. ; asimismo, con ocasión del traslado al Ministerio Fiscal de la referida apelación, se formuló por el mismo impugnación de la Sentencia de instancia, tramitada de conformidad con lo establecido en el/los arts. 461 y ss de la LEC . Elevados los autos a este Tribunal, quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 382/2007 , señalándose para votación y fallo el pasado día trece de Noviembre de dos mil siete, una vez firme el auto denegatorio del recibimiento a prueba y/o de la válida aportación de documentación en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la Sentencia de instancia, con carácter principal en el particular relativo a la guarda y custodia y, con carácter subsidiario en los referidos al régimen de comunicación y visitas, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, la revocación parcial de la Resolución impugnada, y ello a los efectos del otorgamiento de una nueva por la que se estime el suplico de su contestación a la demanda deducida de contrario, que reprodujo (a excepción de los reseñados en los apartados 1º ,2º y 8º del referido suplico); subsidiariamente, y de mantenerse la guarda y custodia de la madre, se dicte Resolución por la que se modifique la recurrida en lo que respecta al régimen de visitas del progenitor no custodio declarando el derecho del mismo a comunicar con su hijo menor y tenerlo en su compañía dos tardes a la semana (martes y miércoles en defecto de acuerdo) desde la salida del colegio a las 20 horas; los fines de semana alternos desde la tarde del viernes (17:00 horas) a la noche del domingo (20:00 horas); la primera mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y desde las 17:00 horas del día 24 de diciembre a las 11:00 horas del 1 de enero y el primer periodo de las vacaciones escolares de verano en los años pares; la segunda mitad de las vacaciones escolares de semana santa y desde las 11:00 horas del día 1 de enero a las 20:00 horas del día 6 de enero y el segundo periodo de las vacaciones de verano en los años impares; que el menor quede en compañía del padre cuando la madre se marche fuera del domicilio con motivo de su trabajo.

Por el Ministerio Fiscal se verificó parcial impugnación de la Sentencia de instancia en el particular relativo a régimen de comunicación y visitas, interesando la ampliación del mismo a dos tardes intersemanales desde la salida del colegio a las 20,30 horas. Asimismo informó sobre el ajuste de la Resolución de instancia en el resto de las cuestiones recepcionadas en la misma.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso de apelación deducido por el apelante , interesando la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- EL primero de los motivos del recurso discute la idoneidad del pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo en materia de guarda y custodia del hijo menor común de los litigantes, interesando la atribución de la misma al padre, con pronunciamientos accesorios vinculados al mismo (aún cuando alguno de ellos no tenga dicha consideración, como el recepcionado en el número cuatro del suplico del recurso relativo a pretensión principal, que, por otra parte , figura acogido en la Sentencia de instancia aún deficientemente trasladado a la parte dispositiva).

Cuestiona la parte apelante el acierto de la Resolución de instancia en el particular de custodia sobre consideraciones diversas asociadas a criterios de capacidad , disponibilidad horaria y/o condicionamientos de lo que definió como carácter autoritario de la madre en su incidencia negativa en el menor.

A los efectos que nos ocupan no cabe sino constatar la falta de fundamentación suficiente del recurso en justificación de la revocación del pronunciamiento contenido en la Sentencia de instancia en materia de guarda y custodia, y ello en tanto en cuanto que, constituyendo ambos progenitores (ante la inexistencia de prueba alguna en contrario) alternativas válidas para el ejercicio de la guarda y custodia del menor, la Resolución del Juzgador a quo, ante la falta de acuerdo al respecto de los progenitores sobre a quien debía corresponder con carácter exclusivo la custodia del hijo menor con independencia del ejercicio de la patria potestad compartida por ambos padres, no constituyó sino pronunciamiento adoptado en el marco del principio de inmediación y libre valoración de la prueba, sin que se haya acreditado al efecto ni error , ni vulneración de precepto jurídico alguno, ni arbitrariedad en la Resolución adoptada. Así, y al hilo de manifestaciones de la parte apelante resulta que:

- Asumiendo el recurrente la inexistencia, desde el punto de vista de la capacidad, de cuestión obstativa al desempeño de la guardia y custodia, no solo por él sino tampoco por la madre , debe destacarse que la opción elegida por el Juzgador a quo se corresponde con la más favorable en términos de estabilidad, en la dotación de continuidad a situación asimilable preexistente vigente la separación de facto - relativamente prolongada en el tiempo-entre los litigantes quienes llegaron a suscribir -meses antes de la interposición de la demanda origen del proceso que nos ocupa- convenio recepcionando prevención afecta a pacto de otorgamiento de la guarda y custodia del hijo menor común (nacido el 26-12-2002) a la madre, por más que el referido convenio - preordenado a convenio de divorcio- no llegara a ser ratificado por la apelada a presencia judicial por disconformidad - como asumieron ambas partes - con determinados extremos del mismo que no incidían sobre la guarda y custodia; situación de facto en relación a la custodia que no necesariamente ha evidenciado supuesto de incidencia negativa para el menor .

- Se refiere la parte recurrente a la variación de criterios sobre disponibilidad horaria en relación a la situación preexistente a la separación de hecho. Destacar a este respecto que , sin perjuicio de que pueda existir ab initio una potencial mayor flexibilidad en el apelante asociada a la distinta naturaleza de la actividad desarrollada por ambos progenitores (en el ejercicio de actividad empresarial por el apelante y por cuenta de terceros la apelada) , ello no constituye dato determinante por sí solo a los efectos de entender desvirtuado el ajuste del pronunciamiento de la Resolución de instancia por cuanto , más allá de meras afirmaciones de parte sin suficiente respaldo en autos, es lo cierto que dicha circunstancia no obstó en su momento a la asunción de facto de la guarda y custodia (o funciones asimiladas) por la madre ni al otorgamiento del pacto aludido en el apartado anterior, ni al adecuado desarrollo por la apelada de la referida guarda y custodia sin que, en su caso, acuerdos puntuales entre cónyuges, y/o posibilidades del recurso por la apelada al apoyo de terceras personas sin asociada dejación de obligaciones, obste a la valoración como dato esencial el inferible de mantenimiento , en términos de continuidad y estabilidad, de situación no adverada como necesariamente negativa en términos de favor filii en relación al menor.

- Alude la parte apelante al pretendido carácter autoritario de la madre en su negativa incidencia en el menor. Destacar a este respecto la irrelevancia de la alusión de la parte a informe -datado el 31-3-2005 (por tanto más de año y siete meses antes de la presentación de la demanda origen de este proceso, y casi año y tres meses antes del convenio suscrito entre los cónyuges aún no ratificado por discrepancia de la apelada en aspectos exclusivamente económicos) - elaborado por departamento de la Consellería de la Seguridad Social vigente todavía la convivencia entre los cónyuges (y preordenado a proceso de adopción internacional), obviando consideraciones que pudieran perjudicar al apelante e interpretando subjetivamente determinados elementos del informe.

Sobre los incidentes que alude el apelante, es cierto que, en su mayor parte, recaen sobre acontecimientos diversos subjetivamente interpretados por una y otra parte , en el contexto del abierto enfrentamiento que mantienen. Destacar, al margen de lo anterior, la existencia de desencuentros adicionales que, incidiendo en diversos aspectos de sus relaciones entre sí y determinadas por el vínculo representado por el hijo común , sí podrían incidir (como puso de manifiesto la perito) negativamente en el menor, pero en relación a los que no cabe entender declaración exclusiva de responsabilidad de uno solo de los progenitores, por más que ambos debieran valorar el superior interés del menor a los efectos de aproximación de posturas y adopción de acuerdos en beneficio del menor.

Destacar también y por último, que valoración negativa de la perito sobre limitación de causa estimada por la apelada de presunta inestabilidad del menor, no desvirtúa, en función de todo lo expuesto, la tesis del Juzgador conforme a postulados del informe pericial obrante en autos.

No procede, en base a lo expuesto, la revocación del particular de la sentencia de instancia sobre guarda y custodia (manteniendo inalterados los pronunciamientos estrictamente vinculados como accesorios al mismo , y ello a salvo consideraciones sobre régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio con el hijo menor común de los litigantes, al que se hará alusión en el fundamento jurídico siguiente, al hilo de las pretensiones deducidas por la parte apelante con carácter subsidiario a la desestimación de su pretensión sobre custodia).

TERCERO.- Al hilo de las alegaciones de las partes y Ministerio Fiscal, y sobre el régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio en relación al menor, no cabe sino reseñar que :

- Ni el Juzgador a quo ni este Tribunal vienen vinculados, en la materia ahora analizada, por condicionamientos asociados al principio dispositivo y/o de justicia rogada, sino únicamente por el respeto al principio de "favor fillii", resultando irrelevantes consideraciones sobre evolución de posiciones de las partes desde la separación de hecho hasta agotamiento del procedimiento en la instancia o , en su caso , sobre contenido de Resolución previa en fase de medidas provisionales, por cuanto no cabe sino evidenciar la existencia de práctica, en el acto de vista, de prueba pericial que complementó datos a valorar en su trascendencia a la Resolución a adoptar.

- Destacar que el régimen reglado de comunicación y visitas lo es en defecto de acuerdo más amplio entre los progenitores, con las implicaciones que de ello se derivan.

- No se estima procedente la alteración de pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo en el particular relativo a no contemplar - en ruptura de la dinámica previa- las visitas intersemanales, por cuanto, no cabría descartar del informe pericial la posibilidad de materialización de cierta problemática en términos de estabilidad del menor (clarificándose por la perito que la valoración negativa en relación a opinión de la madre lo era no necesariamente en su apreciación sobre problemática del menor sino en que la solución propuesta no era necesariamente suficiente y ni siquiera la principal), apareciendo la solución adoptada concorde en lo esencial con propuesta de la perito; solución judicial que se estima adecuada (y que aparece conforme con supuesto normalizado, a salvo supuestos particularizados , habitualmente acogido por este Tribunal)y que determinó, por otra parte, la prolongación del espacio de comunicación, al menos en fines de semana alternos en los términos recepcionados en la Sentencia de instancia.

La parte apelante -sin mención expresa en su argumentación, pero si en su traslado al suplico- parece pretender, en relación al régimen de comunicación en fines de semana alternos, la reducción del mismo. Señalar a este respecto que no se entiende justificada dicha restricción en un contexto en el que el propio apelante partía de afirmación de amplia disponibilidad y flexibilidad horaria para adaptación a los horarios y necesidades de su hijo en supuesto en el que postulaba la guarda y custodia del mismo. Se mantiene, por tanto, dicho particular.

- No ha lugar a establecimiento de prevención alguna asociada a condicionamientos laborales de la progenitora que ostenta la guarda y custodia (en las posibilidades del recurso , como el apelante, a elementos de apoyo personal que no impliquen dejación de obligaciones a ellos Impuestos en las implicaciones de la resolución firme que recaiga en este proceso) que no prejuzga, ni obsta, posibilidades de acuerdos puntuales entre los progenitores .

- Por lo que hace referencia a los regímenes de comunicación y visitas del progenitor no custodio con el hijo menor común en periodos vacacionales, no se estima procedente precisión alguna sobre el aprobado por el Juzgador a quo en relación a semana/s blanca/s , Semana Santa y/o Navidad. Sin embargo, no obstante el carácter contradictorio de alguna de las manifestaciones de la parte apelante en el curso del proceso, si que se estima pertinente el establecimiento de cierta corrección al régimen de comunicación y visitas durante el periodo vacacional de verano, estimando la inexistencia de obstáculo alguno al objeto de distribución del mismo entre ambos progenitores otorgando al padre el Derecho-deber de comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía , en los años pares , la primera mitad del periodo vacacional de verano a computar desde las 20,00 horas del día último lectivo del curso escolar hasta las 21,00 horas del 31 de Julio, y , en los años impares , desde las 10,00 horas del día uno de Agosto hasta las 20 ,30 horas del día inmediatamente anterior al primero de los días lectivos del curso escolar siguiente; a la progenitora custodia le corresponderá en cada año y periodo vacacional de verano el complementario en relación al adjudicado al progenitor no custodio.

Todo lo expuesto determina la parcial estimación del recurso deducido por la parte apelante.

CUARTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano, representado por la Procuradora Sra. Figueiras Costilla y asistido por la letrado Sra. García Lledó , y desestimando la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante en fecha siete de Marzo de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el particular relativo al régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio en el periodo vacacional de verano, que quedará determinado (dejando sin efecto el recepcionado en la Sentencia de instancia al efecto) por la distribución del mismo entre ambos progenitores otorgando al padre el Derecho-deber de comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía , en los años pares, la primera mitad del periodo vacacional de verano a computar desde las 20,00 horas del día último lectivo del curso escolar hasta las 21 ,00 horas del 31 de Julio y, en los años impares, desde las 10,00 horas del día uno de Agosto hasta las 20,30 horas del día inmediatamente anterior al primero de los días lectivos del curso escolar siguiente; a la progenitora custodia le corresponderá en cada año y periodo vacacional de verano el complementario en relación al adjudicado al progenitor no custodio. Permanecen inalterados los pronunciamientos de la sentencia de instancia no impugnados o que , habiéndolo sido, han sido confirmados por la presente Resolución; todo lo anterior sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.