Sentencia Civil Nº 375/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 189/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00375/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002011 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 189 /2009

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 140 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Consuelo

Procurador: MARIA GRANIZO PALOMEQUE

Contra: Florian

Procurador: PABLO TRUJILLO CASTELLANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_______________________ ______________/

En Madrid, a cinco de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 140/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Consuelo , representado por la Procuradora Doña María Granizo Palomeque.

De otra, como apelado, Don Florian , representado por el Procurador Don Pablo José Trujillo Castellano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. María Granizo Palomeque en nombre y representación de Dª. Consuelo frente a D. Florian representado por el procurador D. Pablo José Truijillo Castellano se declara la separación del matrimonio contraído por D. Florian y Dña. Consuelo el día 26 de mayo de 1976 en Madrid, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia, acordándose las siguientes medidas:

1.- Respecto al acuerdo alcanzado por D. Florian y Dña. Consuelo en la comparecencia de medidas previas celebrada el día 22 de noviembre de 2007, estése a lo dispuesto en el auto dictado en la pieza de medidas previas 831/07, de fecha 27 de Noviembre de 2007 .

2.- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid se atribuye a D. Florian .

3.- El uso de la vivienda sita en la localidad de Sotillo de la Adrada se atribuye a Dª. Consuelo .

4.- D. Florian abonará en concepto de pensión compensatoria a Dª. Consuelo 900 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que Dña. Consuelo designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

5.- No ha lugar a pronunciamiento sobre cargas del matrimonio.

6.- No ha lugar a la fijación de litisexpensas a favor de Dª. Consuelo .

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Consuelo , presentando las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Florian , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se reconozca a la esposa el derecho a litis expensas.

Asimismo, solicita que se declare que la vivienda familiar es de ambos cónyuges, en pro indiviso y de la sociedad de gananciales, en función de las respectivas aportaciones, declarándose, asimismo, a favor de que la esposa la totalidad de la propiedad de la vivienda sita en Sotillo de la Adrada, interesando la entrega de 114.192,30 ?, más los intereses legales devengados desde el mes de diciembre de 2007, dando cumplimiento a los acuerdos que se asumieron en su momento entre ambos progenitores, solicitando en concepto de pensión compensatoria el importe de 932,40 ?, haciendo mención a los ingresos que percibe el apelado, derivados de la pensión de la Seguridad Social, el patrimonio familiar con el que cuenta, la capitalización de un plan de pensiones, los atrasos recibidos del Ayuntamiento, el saldo existente en cuenta corriente de aquél, con referencia a la falta de ingresos de la esposa y a la dedicación a la familia.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: No es posible otorgar el derecho a litis expensas que reclama la esposa, aun aceptando que estuvo en posibilidad de, en el ámbito formal o procesal, optar por la solicitud de justicia gratuita o de interesar el beneficio económico de la litis expensas, habiendo optado por tal petición tanto en fase de medidas previas como en el proceso principal, si bien, siendo preciso analizar la capacidad económica con la que cuenta la recurrente al momento de interponer la demanda, no es admisible la petición planteada, por cuanto que consta que dicha apelante dispuso de importantes cantidades en efectivo, consecuencia de la retirada de fondos efectuadas en el año 2007, ingresados en su propia cuenta corriente, constando, por otra parte, que igualmente, también efectuó ingresos de cheques por el importantes cantidades, todo lo cual permite concluir que al momento de interponer la demanda la recurrente contaba con medios económicos suficientes para afrontar los gastos del procedimiento.

TERCERO: Plantea, por lo demás, la apelante peticiones que en modo alguno es posible atender en el presente procedimiento principal de separación, a falta de acuerdo al respecto, y en relación a la declaración de propiedad de inmuebles, en favor de los cónyuges o de la sociedad legal de gananciales, y con relación a la vivienda familiar, a las aportaciones efectuadas, a la entrega de 114.192,30 ?, más intereses legales devengados desde diciembre de 2007, y la declaración de propiedad a favor de la esposa, del 100% de la vivienda sita en la localidad antes indicada, pues, antes bien, ello tiene su cauce procesal en el momento adecuado, por medio de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, una vez disuelto el régimen económico matrimonial, y a falta de acuerdo al respecto, pues no es posible alegar dicho pacto existente en un convenio no asumido ni llevado a la práctica por los cónyuges, y por cuanto que en fase de medidas previas ya se dejó claro el objeto del proceso, lo que dio lugar a establecer la medida relativa al uso de la vivienda y al reconocimiento de carga a favor de la esposa, sin mención a ningún otro apartado, de manera que es correcta la sentencia cuando señala que las adjudicaciones de bienes y de dinero, en los términos interesados, exceden del ámbito del proceso, como se puso de manifiesto en el auto de fecha 27 de noviembre de 2007 , remitiendo a las partes a la fase y liquidación de la sociedad legal de gananciales, sin posibilidad de refrendar judicialmente un acuerdo que no ha sido asumido definitivamente por el apelado.

Todo ello determina la desestimación de los motivos del recurso en dichos apartados.

Por último, y teniendo en cuenta lo dispuesto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es lo procedente estimar el recurso interpuesto en el apartado relativo a la concreta cuantía del concepto estricto relativo a la pensión compensatoria, en el importe de 932,40 ?, y ello por ser obligado respetar el principio de congruencia respecto de lo expresamente pedido en el escrito de interposición del recurso de apelación, entendiendo claramente que la reclamación de 114.192,30 ?, más los intereses legales, responde a una petición relativa a un presunto acuerdo que no ha existido, reclamación que ya se efectuó en su momento en el escrito de demanda planteada por la hoy recurrente cuando se distingue entre la reclamación de la cuantía de la pensión compensatoria (932,40 ?), y la entrega y adjudicación a la esposa tanto de inmuebles como de efectivo (114.192,30 ?) y adjudicación de inmuebles.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, en lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Granizo Palomeque, en nombre y representación de Doña Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de separación nº 140/08, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Florian , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, se reconoce a la esposa el derecho a la pensión compensatoria en la cuantía de 932,40 ? mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables anualmente, correspondiendo la primera actualización en septiembre de 2009 .

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, desestimando el resto de las peticiones planteadas por la parte recurrente.

No se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.