Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 80/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/000737

A.j.cambiario L2 / 80/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 85/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES AZARRUYA S.L.

Procurador / Prokuradorea: D. JULIAN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: D. IVÁN MONTESEIRÍN APILÁNEZ

Recurrido / Errekurritua: FONTANERIA ION S.C.

Procurador / Prokuradorea: Dª REGINA ANIEL-QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA

Abogado / Abokatua: Dª GEMMA MARRÓN BELTRÁN DE GUEVARA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en

funciones, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día catorce de julio

de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 375 /10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 80/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Juicio Cambiario nº 85/08, ha sido promovido por CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES

AZARRUYA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JULIAN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido del letrado D.

IVÁN MONTESEIRÍN APILÁNEZ, frente a la sentencia dictada el 26 de octubre de 2009 . La parte apelada FONTANERIA ION

S.C., representada por la Procuradora de los TribunalesDª REGINA ANIEL-QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA, asistida de la letrada

Dª GEMMA MARRÓN BELTRÁN DE GUEVARA, no se opuso al recurso. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se desestima íntegramente la oposición formulada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES AZARRUYA S.L., acordándose la continuación de la ejecución iniciada, con expresa condena encostas a la parte oponente".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES AZARRUYA S.L., recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 18 de diciembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, sin que la representación de FONTANERIA ION S.C. presentaraescrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15 de febrero de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

CUARTO.- En providencia de 18 de junio de 2010 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio siguiente.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

FONTANERÍA JON S.C. reclamó 7.412,30 ¿ por un pagaré librado por CONSTRUCICONES Y RESTAURACIONES AZARRUYA S.L., presentado al pago y no atendido, en demanda de juicio cambiario frente a la que esta última opuso litispendencia y en cuanto al fondo, falta de negocio jurídico subyacente y enriquecimiento injusto. Justificaba su oposición en que la contratista principal de la obra, PROYECTOS Y REFORMAS LUNA S.L.U. decidió subcontratarla en primer lugar, para luego realizar ella directamente la obra y atender a los gremios, entre los cuales se encontraba la fontanería demandante. Consideraba que el pago que el contratista principal hizo por los trabajos de fontanería al tenedor del pagaré, suponen la inexistencia de la deuda, y un enriquecimiento injusto de la misma.

La sentencia desestima la excepción de litispendencia al considerar que no concurren los requisitos para apreciarla. En cuanto a la causa de oposición, considera que no queda acreditada la extinción de la deuda como sostiene la opositora.

Contra dicha resolución se alza la apelante, entendiendo incorrectamente valorada la prueba. Se aquieta a la desestimación de litispendencia, pero en cuanto al fondo estima que la declaración del representante legal de PROYECTOS Y REFORMAS LUNA S.L.U., evidencia que las cantidades certificadas comprendían los trabajos de fontanería, que hubo diferencias entre los gremios y la libradora del pagaré, y que tales diferencias propiciaron que la contratista principal prescindiera de sus servicios y atendiera directamente a los gremios, y entre ellos, a la fontanería que esgrime el pagaré.

La demandante en la instancia no se ha opuesto al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre el negocio causal

En tanto que ya no se cuestiona litispendencia, el litigio se circunscribe a la inexistencia de la deuda que alega el obligado por el pagaré. Semejante alegación solo puede tener encaje en el apartado 3 del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCH), es decir, "la extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado".

La tesis del apelante es que el contratista principal, ante las desavenencias entre el subcontratista y los gremios, abona directamente la cantidad aquí reclamada a la fontanería. En su opinión la prueba corrobora esta tesis, que en la instancia no fue acogida. Interpreta por lo tanto las declaraciones en juicio y de ellas, y de la documental aportada, concluye que su tesis debiera ser acogida.

La declaración cambiaria, sin embargo, no se ha extinguido, porque el pagaré no se atendió y sigue en poder de su tenedor. Pero como éste reconoce en la demanda, con la aportación de la factura de trabajos de fontanería que detalla la prestación para cuyo pago se abonó el pagaré, puede analizarse la pretendida extinción del crédito ¿mediante pago por tercero- representado en el título, siguiendo la tesis no restrictiva que sobre la falta de provisión de fondos mantienen sentencias como SAP Madrid de 30 de noviembre, JUR 2006 34707, SAP Ciudad Real de 11 de octubre de 2005 , AC 2005 2014, SAP Zamora de 22 de septiembre de 2005 , JUR 2005 236805, SAP León de 19 de abril de 2005 , JUR 2005 134401, SAP Murcia de 5 de abril de 2005 , JUR 2005 269862, o SAP Girona 10 de julio 2006 , AC 2006 2125, entre otras.

Como el obligado por el pagaré ha planteado la "demanda de oposición al juicio cambiario" referida en el art. 824 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), le corresponde también acreditar la concurrencia de la causa 3ª del art. 67 LCCH , como señala el art. 824.2 LEC y se deriva de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 LEC . Argumenta el recurrente que el representante legal de la contratista principal, D. Leoncio , reconoce que ante las dificultades que surgieron entre AZARRUYA S.L. y los gremios, su empresa tuvo que prescindir de la subcontratista y atender directamente a los gremios. Efectivamente así lo indica en su declaración, pero nunca expresa que hubiera pagado a la fontanería por los trabajos que constan en el doc. nº 2 de la demanda, que fue la causa de la emisión del pagaré. Otro tanto acontece con lo declarado por D. Urbano , aparejador de la obra, que corrobora el anterior testimonio pero en ningún caso afirma que la citada factura fuera abonada por la contratista principal.

Sí consta que en el procedimiento en el que litigan contratista y subcontratista, la primera admite haber abonado a Fontanería Ion S.C. 6.000 euros (página 3 de la demanda del juicio ordinario 413/2008 seguido ante el Juzgado de Miranda de Ebro, folio 99 de los autos). No aparece, sin embargo, el concepto a que se refiere, ni coincide la cantidad. No se aporta documento justificativo, sino que se manifiesta que "¿se acreditará testificalmente". Pero además el recurrente se aquieta a la desestimación de la litispendencia, no apreciada por carecer de las identidades que exige la norma, entre ellas la objetiva. En definitiva, no se acredita que el crédito sea el mismo.

Para justificar lo contrario se insiste en que el pacto con las partes y los gremios suponía una reducción del coste. No hay prueba al respecto, puesto que la opositora no pide que lo reconozca el representante de FONTANERÍA JON S.C., y lo declarado por los testigos no es concluyente.

La extinción de la obligación cambiaria tiene que acreditarse de manera cumplida, para lo cual basta que el obligado esgrima el título cambiario, lo que prueba su abono (art. 96 por remisión al art. 45 LCCH ), o que se justifique de cualquier otro modo que permita demostrar sin género de dudas el pago. El alegado pago por tercero no se ha acreditado, por lo que procede desestimar la causa de oposición.

TERCERO.- Sobre el enriquecimiento injusto

Aún de discutible encaje en las excepciones del art. 67 LCCH , se insiste en que se ha producido un enriquecimiento injusto del tenedor del pagaré, sin que conste acreditado, como se asegura, que haya percibido dos veces la cantidad reclamada. Ante tal falta de prueba no es preciso argumentar sobre la dificultad de encajar la excepción en los límites que señala la norma citada, pues el presupuesto en el que se basa no se acredita.

CUARTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIAN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES AZARRUYA S.L., frente a la sentencia de 26 de octubre de 2009 dictada en los autos de juicio cambiario nº 85/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación a CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES AZARRUYA S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.