Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 407/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 375/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Separación Conyugal nº 1112/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Aquilino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Sánchez Soler, y como apelada la parte demandante Doña Paulina , representada por el Procurador Sr/a. González Larrea y dirigida por el Letrado Sr/a. Rández García, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/12/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Juan Manuel González Larrea, en nombre y representación de Doña Paulina , contra D. Aquilino , por lo que:

1.- Se declara la separación del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1.- El ejercicio de la patria potestad sobre la menor Amelia será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Paulina .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto enga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen las obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodia, D. Aquilino , consistirá, con entrega y recogida en el domicilio familiar, en:

1.- Fines de semana alternos:

Desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el día festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

2.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

.El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernota más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

3.- Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

4.- Días especiales: Con independencia del progenitor al que el correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

- El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) a 20:00 horas.

- El día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática, de su hija con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor.

1.3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ., a Doña Paulina .

1.4.- D. Aquilino deberá satisfacer mensualmente, en concepto de de pensión de alimentos para su hija Amelia , la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hija, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 407/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/9/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como reiteradamente tiene reconocido la Audiencia Provincial de Alicante, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, como también dicen las SSAP de Alicante de 25 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 2005 "- Este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997, Barcelona 9-3-2000 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla (SSAP Alicante 18-12-1995, Cáceres 15-4-1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAP Alicante 12-4-1995 ).".

En este caso, el importe de la pensión de alimentos ascendente a 150 € mensuales, se ajusta a los parámetros cuantitativos que esta Sección Novena, viene considerando como mínimo vital, por lo que es ajustada derecho y debe mantenerse.

Igualmente debe desestimarse la pretensión de que se otorgue una pensión compensatoria al recurrente, por la sencilla razón, ampliamente argumentada en la instancia y a cuyos razonamientos nos remitimos, de que resultaba imprescindible formular la correspondiente reconvención pidiendo tal concepto, lo que no se hizo, sin que tampoco resulte subsanable tal defecto como también adecuadamente se argumenta en la instancia, pero incluso aunque fuese subsanable, ni siquiera se recurrió al expediente del artículo 231 de la LEC , en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Aquilino , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 22 de diciembre de 2009 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.