Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 499/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 499/2010

Autos: juicio verbal nº: 728/2009

Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 375/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña. María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diez de noviembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 499/2010, en el que ha sido parte apelante D. Cristobal y Dª. Sonia , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. PERE SÁNCHEZ TRIADO; y como parte apelada D. Jenaro , representada por la Procuradora Dª. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, y dirigida por la Letrada Dª. NÚRIA CRUSET PUJOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 728/2009, seguidos a instancias de D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER y bajo la dirección de la Letrada Dª. NÚRIA CRUSET PUJOL, contra D. Cristobal y Dª. Sonia , representados por el Procurador D. CARLES PEYA GASCONS, bajo la dirección del Letrado D. PERE SÁNCHEZ TRIADO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente, la demanda promovida por la Procuradora Sra. Ana Mª Maestro en nombre y representación de D. Jenaro contra D. Cristobal y Dª Sonia . representados en autos por el Procurador Sr Carlos Peya.

1.- Se declara estimada la acción de recobrar la posesión instada por la actora sobre la porción de la finca NUM000 de Gualta, detallada en la demanda.

2.- Condeno al Sr Cristobal e Sonia a reintegrar en esta posesión al actor y que se abstengan de realizar actos que la perturben.

3.- Condeno a los Señores Cristobal e Sonia a reponer las cosas al estado anterior a la perturbación y desposesión a su legítimo propietario, bajo el aviso de realizarlo forzosamente y a su costa; en particular se les condena a retirar los pilares de cemento y la valla colocada dentro de la propiedad de la actora así como a que recoloque los cipreses dentro de su propiedad y a la distancia correspondiente del legítimo propietario

Se condena a los demandados Cristobal e Sonia al pago de las costas procesales "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26 de mayo de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Cristobal y Dª. Sonia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de La Bisbal d'Empordà, de 26 de mayo del 2010 , en la cual se estimó la demanda interpuesta por D. Jenaro contra dicha parte recurrente, en la que se ejercitaba la acción sumaria de recuperar la posesión, al haber sido privada de la misma respecto de una parte de su finca, en concreto una franja de terreno al que se le denomina "cadeny", situado entre la finca de su propiedad y la finca de los demandados.

SEGUNDO.- La acción ejercitada se fundamentaba en el artículo 250, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que acuerda que se decidirá por el juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. De la dicción de tal precepto y de lo dispuesto en el artículo 439.1 que establece que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y del artículo 447.2 en que se prevé la falta de efectos de cosa juzgada, se desprende que el legislador no ha prescindido de los anteriormente denominados interdictos de recobrar y retener, sino que los sigue manteniendo, aunque ya no los denomine así y haya unificado la regulación procedimental para los distintos procesos sumarios y especiales. Por lo tanto, la doctrina sentada para los interdictos de retener y recobrar sigue siendo válida para el ejercicio de las acciones recogidas en el artículo 250, 4º de la L.E.C.

El anteriormente denominado interdicto de retener o recobrar se ha venido instrumentado en nuestro Derecho Procesal como un procedimiento especial y sumario encaminado a proteger provisionalmente la posesión como hecho o el hecho de la posesión, independientemente de si el poseedor es o no propietario e incluso de si tiene o no verdadero derecho de poseer; protección que se ofrece contra cualquier perturbación o despojo perpetrados por otra persona, como así se deduce claramente de lo establecido en el artículo 522-7 del Código Civil Catalán, con relación a los artículos 250.4 y 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000. Es doctrina inconfusa, conforme al artículo 522-7 del Código Civil Catalán, norma fundamental en la materia, que «los poseedores y los detentadores tienen pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualquier perturbación o usurpación, de acuerdo con lo que establece la legislación procesal», precepto que consagra el criterio de que la posesión, aunque en ocasiones sólo sea un derecho de simple ejercicio, exige el respeto de todos que si no se guarda, la Ley se encarga de hacer guardar.

Es por ello que el interdicto de recobrar tiene por objeto la protección del hecho de la posesión, es decir, su campo queda limitado al hecho de la posesión por el actor y su perturbación por el demandado, resultando ajeno al mismo cuestiones que hagan referencia a la efectiva titularidad dominical de la cosa objeto del interdicto o al mejor derecho a poseer, que supondría convertir el procedimiento posesorio en declarativo o de posesión definitiva, extrapolando así su estricta finalidad y naturaleza sumaria.

Ello implica que para poder acceder a la acción interdictal de recobrar la posesión debe darse una patente y clara determinación de una situación posesoria, concreta y terminante, sobre un fundo específico, conocido y delimitado.

Dicho lo anterior, visto todo lo actuado, las partes han convertido la naturaleza posesoria del procedimiento en un procedimiento sobre declaraciones de derechos, en concreto sobre la propiedad del denominado "cadeny", que la sentencia no ha sabido resolver, pues, a pesar de que en algún pasaje de la sentencia se razona que el procedimiento interdictal tiene por objeto el examen de la posesión, en otros de forma errónea se dice que se está ejercitando una acción declarativa del dominio y en varios más se razona que el actor es propietario del terreno que reclama, lo cual resulta claramente improcedente.

Dado que el interdicto queda limitado al mero hecho de la posesión, no pudiéndose discutir la posesión definitiva, es claro que el interdictante debe acreditar exactamente lo que poseía y también debe acreditar exactamente de que posesión ha sido privado. Por ello, es doctrina jurisprudencial pacífica que cuando la apropiación del predio litigioso proviene de la contienda sobre sus lindes y extensión, no es la vía interdictal la adecuada para solucionar la preferencia en la posesión, siendo entonces el juicio declarativo correspondiente o la acción de deslinde el adecuado a la sustanciación del procedimiento ( SS.A.P de Jaén de 28 de julio del 2.005 , Málaga de 23 de enero del 2.004 y 29 de enero del 2.002 , Baleares de 22 de enero del 2.001 , y muchas más).

TERCERO.- Dicho lo anterior, no pueden aceptarse las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia y, por lo tanto, debe ser estimado el recurso y desestimada la demanda, sin que con ello, deban ser estimadas las consideraciones de los recurrentes sobre el alcance de su propiedad.

El actor en absoluto prueba debidamente la posesión efectiva de la zona litigiosa, ni existen elementos suficiente para deducir que exista tal efectiva posesión. En primer lugar, la referencia al "cadeny" se hace constar por primera vez en la escritura de aceptación y adjudicación de herencias otorgada el día 23 de julio del 2009, esto es, ocho días antes de ser presentada la demanda, con lo cual dicha referencia ninguna relevancia probatoria tiene. Y de las descripciones registrales y de los lindes entre la finca del actor y la finca de los demandados, no se desprende el supuesto "cadeny", al contrario, la finca de éstos linda con la casa y huerto del actor, con lo cual, se contradice con la tesis de éste.

Por otro lado, vistas las fotografías aportadas con la demanda, y la existencia en una de sus partes de una pared de otra finca y el desnivel entre ambas fincas, salvado por un muro de piedras, no se desprende en absoluto la posesión de ningún paso por el supuesto "cadeny", por lo que la colocación de los cipreses no se estima de que forma han podido alterar tal paso. Además, la existencia de tal desnivel, sería un indicio en contra de la versión del demandante sobre la posesión pretendida

En dichas fotografías si se aprecia la existencia de unos muros de piedra los cuales el demandante los considera como contrafuerte y una serie de ventanas, así como unas cañerías. Al respecto debe decirse que vistas la periciales y la configuración de los muros, ciertamente resulta dudoso que sean contrafuertes, pero aunque lo fueran, o aunque fueran antiguas construcciones de la finca del actor, su estructura y situación no ha sido en absoluto alterada, pues los cipreses están plantados a una distancia de tales muros, encontrándonos entonces ante la duda de que, si fueran tales muros propiedad de la casa, cuales serían los lindes entre ambas propiedades, con lo cual si existen dudas sobre los mismos, mal puede estimarse una acción de protección de la posesión, cuando no se acredita el alcance de la misma. Y en cuanto a las ventanas, cierto es que podrían ser un indicio de la propiedad, pero no necesariamente y más aun teniendo en cuenta la antigüedad de la construcción que se remonta al Siglo XIX. Solamente podríamos decir que el actor posee luces y vistas sobre la finca vecina (lo cual no quiere decir que tenga derecho a las mismas9, pero tales luces y vistas no han sido alteradas por ningún acto de los demandados. En cuanto a las cañerías, vistas las fotografías aportadas con el dictamen de la demandada sobre cañerías antiguas encastradas en la pared, esto nos indicaría las dudas de que realmente las nuevas cañerías más modernas colocadas sobre la pared indiquen la existencia del supuesto "cadeny" y visto que tales cañerías, sobre las que si existe posesión, no han sido alteradas, mal puede apreciarse la acción interdictal. Además, tales cañerías no desaguan sobre el supuesto "cadeny", sino que se vuelve a introducir dentro del muro de la casa.

En cuanto a la prueba testifica, especialmente la del Sr. Dimas , en la que se basa el demandante, poco aclara sobre la efectiva posesión de la zona, siendo más que dudoso por lo dicho y por las fotografías existentes el paso por tal zona.

Por todo lo cual, en realidad lo que se está discutiendo es el alcance de ambas propiedades, no siendo este procedimiento sumario el adecuado, debiendo acudir al procedimiento ordinario correspondiente.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cristobal y Dª. Sonia contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 728/2009, con fecha 26 de mayo de 2010.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por D. Jenaro contra D. Cristobal y DÑA. Sonia , absolviéndoles de la acción interpuesta contra ellos, con imposición de costas de primera instancia a la parte demandante y sin que proceda pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Tratándose de un procedimiento sumario, no cabe contra la presente resolución interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.