Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 560/2009 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00375/2010

Fecha:6 DE JULIO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 560 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandado:D. Rubén

PROCURADOR:D.JORGE PÉREZ VIVAS

Apelado y demandante:D. Jesús María

PROCURADOR:DªMª PAZ LANDETE GARCÍA

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 694/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 15 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a seis de julio de dos mil diez .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente don FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ y por los magistrados don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y don CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 694/2007 (Rollo de Sala número 560/2009), que versan sobre responsabilidad extracontractual, y en los que han sido parte, como apelante y demandado: don Rubén , defendido por el letrado don Jacinto Pérez Santamaría y representado por el procurador don Jorge Pérez Vivas; y, como apelado y demandante: don Jesús María , defendido por el letrado don Javier Calvo-Fernández Fierros y representado por la procuradora doña Paz Landete García. Y siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN, y dan por reproducidos, los de igual orden de la resolución apelada y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Quince de Madrid dictó sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil nueve , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 694/2007, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

«...Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús María contra D. Rubén

1.- Debo condenar y condeno a dicho demandado a permitir la entrada en el domicilio sito en calle DIRECCION000 , NUM001 NUM000 de Madrid a fin de realizar las reparaciones necesarias para evitar que sigan produciéndose humedades y filtraciones en el piso inmediatamente inferior propiedad del actor, condenándole a pagar los gastos que deriven de la reparación anterior.

2.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de las costas...».

SEGUNDO.- La representación procesal del demandado, don Rubén , interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las consideraciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se revocase la recurrida, desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

TERCERO.- La representación procesal del demandante, don Jesús María , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en los motivos que, de igual modo, exponía y dejaba consignados, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se desestimase íntegramente el recurso instado de contrario, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Madrid en cuanto a los pronunciamientos impugnados por la parte contraria, con plena estimación del escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante del recurso.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día treinta de junio de dos mil diez , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión que define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae persigue, en definitiva, la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de las humedades y filtraciones de agua producidas en la vivienda de su propiedad y procedentes de la vivienda inmediatamente superior, sita en el NUM000 del edificio número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid.

No debiendo olvidarse en este punto que la obligación de reparar un daño, es decir, de reponer, restaurar, o restablecer el bien, derecho o interés lesionado, en toda su integridad, presente un doble aspecto o alcance. Por un lado, el resarcimiento del menoscabo sufrido por el bien, derecho o interés jurídicamente protegido, lesionado o vulnerado, bien en forma específica -resarcimiento in natura-, bien mediante la fijación de un equivalente pecuniario - resarcimiento por equivalente, o indemnización en sentido estricto-. Y, por otro lado, la cesación de las causas productoras del daño, a fin de conseguir una completa reparación, pues, en otro caso, la situación lesiva se iría prolongando en el tiempo y no se conseguiría nunca la reparación o indemnidad perseguidas.

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio pone de manifiesto que las humedades y filtraciones de agua apreciadas en la vivienda del actor vienen originadas por la caída directa de agua en la superficie de la terraza -el perito Sr. Silvio afirmó literalmente en el acto del juicio que "todo el agua que caiga allí filtra hacia abajo", incluida la procedente de la lluvia-. De ello se infiere racionalmente que aquellas humedades y filtraciones pueden tener un doble origen causal: Por un lado, un defecto estructural en la impermeabilización de la terraza del inmueble objeto de litis -cuyo carácter de elemento común de la propiedad horizontal del edificio no resulta cuestionado, ni controvertido-, o, por otro lado, un defectuoso uso de dicho elemento común por parte del demandado, ocupante de la vivienda a la que corresponde el uso exclusivo de dicho elemento común.

TERCERO.- La calificación de la terraza en la que se ubica la causa originadora del daño ocasionado en la vivienda del actor, como elemento común de la propiedad horizontal de uso exclusivo de la vivienda Ático, obliga a precisar la naturaleza de la causa determinante del daño, a fin de atribuir su responsabilidad bien a la Comunidad de Propietarios -como titular del elemento común-, si el daño procede de defectos estructurales, cuya reparación sólo a dicha Comunidad incumbe; bien al propietario o usuario de la vivienda Ático -como titular del uso exclusivo- si el daño deriva del uso. Esta distinción encuentra, en última instancia, su fundamento legal en lo establecido en el artículo 500 del Código Civil -dada la evidente analogía existente entre el uso exclusivo y el usufructo-, ya que conforme a dicho precepto, corresponde al usufructuario -titular del derecho de uso y disfrute- la realización de las reparaciones ordinarias, esto es como el mismo precepto especifica, «las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación», y al propietario la realización de las reparaciones extraordinarias, es decir, aquéllas que no sean ordinarias, o lo que es lo mismo, aquéllas que exijan los desperfectos que no procedan del uso natural de las cosas.

CUARTO.- En el presente caso, el único dictamen pericial aportado al proceso -el efectuado por el perito don Silvio , obrante a los folios 12 a 15- carece de la suficiente eficacia y virtualidad probatoria para identificar e individualizar la causa final, eficiente y adecuada exclusivamente originadora del daño objeto de resarcimiento.

Efectivamente, la conclusión que establece el perito en su dictamen no aparece fundada en la inspección directa del elemento en que se ubica el origen del daño; sino en las manifestaciones efectuadas por el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio. Manifestación total y absolutamente interesada al provenir de la persona que representa a uno de los potenciales responsables del daño.

De igual modo, los testimonios ofrecidos en el acto del juicio por doña Constanza -esposa del actor y copropietaria de la vivienda dañada, como evidencia la escritura pública obrante a los folios 55 a 67- y por don Carlos Antonio -presidente de la Comunidad de Propietarios de edificio-, carecen de toda virtualidad probatoria por el evidente interés directo de los testigos en la cuestión objeto del pleito. La primera como perjudicada y el segundo, como ya se ha dejado apuntado, como representante de uno de los potenciales responsables del daño.

QUINTO.- En la medida de todo ello, al resultar potencialmente atribuible la causación del resultado lesivo no sólo a la pretendida conducta omisiva del demandado, sino también a la de la comunidad de copropietarios del inmueble -que es, como se ha expuesto, la que vendría obligada al adecuado mantenimiento y conservación de un elemento común-devenía obligado dirigir la pretensión resarcitoria deducida en la demanda frente a todas aquellas personas cuya conducta pudo causalmente contribuir a la producción del resultado, a fin de dar oportunidad, por un lado, a todos los posibles responsables para acreditar, en el curso del proceso, la culpa o responsabilidad exclusiva de sólo alguno de ellos, o la existencia de un diferente grado de intensidad e incidencia en la producción del resultado, en la culpa o responsabilidad concurrente atribuible a cada uno, individualizando, cualificando y cuantificando su respectiva responsabilidad. Y, por otro lado, a fin de evitar, en definitiva, que el fallo de la sentencia pudiera alcanzar o afectar a personas a las que no se hubiere dado la oportunidad de defenderse, o que se pudiera dar lugar a sentencias contradictorias, haciendo ilusoria la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución.

SEXTO.- En este sentido, es preciso recordar que, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 30 abril de 1982, 28 de febrero de 1983, 31 de octubre de 1984, 17 de febrero de 1986, 3 de abril de 1987, 22 de enero de 1988, 7 de junio de 1.988, 12 de diciembre de 1988, 20 de febrero de 1989, 26 de junio de 1989, o 20 de diciembre de 1989 , entre otras-, la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios derivados de culpa corresponde a todos cuantos con su conducta contribuyeron efectivamente a la producción del resultado lesivo. Y, al cumplimiento de tal obligación deberá subvenir cada uno de los posibles causantes o responsables implicados en proporción al grado de incidencia e intensidad con que cada una de sus conductas hubiere contribuido a la producción de dicho resultado; ó, en forma solidaria entre todos ellos frente al perjudicado, en el supuesto en que la participación de cada uno de esos posibles causantes o responsables no pudiera especificarse o no fuera susceptible de cualificación y cuantificación.

De ahí que la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aún afirmando la responsabilidad solidaria de los posibles causantes, venía a exigir que todos ellos hubieren sido codemandados -Sentencias de 8 de febrero de 1983, 13 de noviembre de 1985, 8 de julio de 1988, 28 de septiembre de 1993, 15 de junio de 1994 y 3 de noviembre de 1999 - ya que la parte actora sólo puede demostrar -como le corresponde- la imposibilidad de atribución individual de la culpa a cada uno de los potenciales causantes, si todos estos han tenido intervención en el proceso; pues al tratarse de una solidaridad impropia -no derivada del pacto ni de la ley- nacida EX POST FACTO, de la propia sentencia y por razones de protección al dañado, resulta exigible que todos los varios sujetos sean declarados en la sentencia como responsables, lo que necesariamente comporta que los mismos hayan intervenido como partes en el proceso. De este modo, no habiéndose demandado a todos los posibles causantes, surge la necesidad de apreciar, con todas sus consecuencias, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, al no estar integrada correctamente la relación jurídico procesal sin la presencia como partes de todos aquellos posibles causantes. Doctrina y tendencia jurisprudencial de exquisita corrección, que la Sala comparte plenamente, habida cuenta que, como señaló, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1988 , «...La institución del "litis consorcio necesario" es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquéllos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución...».

SÉPTIMO.- La doctrina expuesta evidencia, incuestionablemente, la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario -de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público-, ya que, como se ha razonado, la pretensión deducida debió ser dirigida también frente a la comunidad de propietarios del edificio a quien potencialmente puede resultar atribuible la causación del resultado lesivo.

La concurrencia de tal defecto procesal, que fue indebidamente rechazado por la juzgadora A QUO en el acto de la Audiencia Previa (folios 70 a 72), y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.

OCTAVO.- En consecuencia, apreciando de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, procede declarar la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal aquel defecto procesal.

NOVENO.- Por aplicación de lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar expresa y especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Apreciar, de oficio, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el procedimiento sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de Madrid bajo el número de registro 694/2007 (Rollo de Sala número 560/2009 ).

SEGUNDO.- Declarar la nulidad de todo lo actuado en el reseñado proceso desde el acto de la Audiencia Previa, incluida la sentencia apelada.

TERCERO.- Reponer las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal el defecto procesal apreciado de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- No hacer expresa y especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han integrado.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.