Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 152/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1128/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 152/2010.

SENTENCIA Nº 375/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos

de juicio verbal especial número 1128 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Leocadia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por la Letrada doña Lourdes Moreno Palomares, contra don Cornelio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Gallego Ruiz y defendido por la Letrada doña Piular Rosas Llavero; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 1128/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cinco de mayo de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. Procuradora Dª Isabel González de Hoyos en nombre y representación de Dª Leocadia , declarando la disolución del matrimonio formado por D. Cornelio y Dª Leocadia con las siguientes medidas: 1º.- Se ejercerá sobre la hija menor del matrimonio la patria potestad de forma compartida, y se atribuye la guarda y custodia de la hija del matrimonio a la madre estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre, subsidiario del que pacten los progenitores de: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas. En cuanto a las vacaciones, entendiéndose éstas por escolares, se disfrutarán por mitad entre los cónyuges, correspondiente la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares. Para las vacaciones de verano, que comprenderá los meses de julio y agosto, los progenitores las distribuirán por quincenas alternas, comenzando la progenitora la primera quincena en los años pares y el padre en los impares. 2º.- Se atribuye a la esposa y la hija menor de edad el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico. 3º.- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a su hija Noelia la cantidad de 700 euros mensuales por todos los conceptos, que se ingresarán dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que se revisará anualmente, sin necesidad de requerimiento judicial, a efectos de uno de enero, según el Índice de Precios al Consumo. Y mitad de gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores. 4º.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el esposo a la esposa la cantidad de 700 euros mensuales durante cinco años. Esta pensión solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, y se ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que se revisará anualmente y de forma automática a efectos de uno de enero, según el Índice de Precios al Consumo. 5º.- Se otorga a Dª Leocadia el uso exclusivo de las plazas de garaje inherentes al domicilio familiar pudiendo realizar sobre las mismas contratos de arrendamientos eso sí sujetos a su cesación para el caso de que en la liquidación de la sociedad conyugal no fueran adjudicadas a Dª Leocadia . 6º.- D. Cornelio ha de correr con el pago íntegro del IBI, tasas de basura y gastos de Comunidad de Propietarios que grava la vivienda familiar y plazas de garaje. 7º.- Ninguno de los esposos puede realizar actos de disposición de bienes de la sociedad conyugal en tanto no se produzca la liquidación de ésta. Todo ello sin hacer expresa condena en costas. Una vez firme esta sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil de Argamasilla de Alba (Ciudad Real)".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr., don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia la parte demandada recurrente en apelación el ser la sentencia dictada en la anterior instancia incongruente, además de incurrir en error en la apreciación y valoración de la prueba, así como en la aplicación de interpretación del derecho sustantivo y jurisprudencial, resolviendo más en base a presunciones y no por hechos probados, por lo que dejando a salvo la conformidad de las partes en cuanto a la disolución del matrimonio por divorcio y las medidas concernientes a la guarda y custodia de la hija menor de quince años a favor de la madre, régimen de visitas establecido a favor del padre, así como la adjudicación de la vivienda familiar a favor de la menor y, en consecuencia, de la madre, considerando injustas las siguientes medidas: 1) En cuanto a la pensión de alimentos a abonar por el padre a favor Jonatan, de veintiún años, al dictado del auto de medidas provisionales de dos de junio de dos mil ocho era ya mayor de edad, estaba conviviendo con la madre y carecía de ingresos propios, pero ahora, desde la separación efectiva del mismo se traslada a vivir con el padre a Barcelona, comenzando nuevos estudios, pasando de ser su situación a peor, al carecer de trabajo esporádico, por lo que en base a los mismos argumentos utilizados por la juzgadora "a quo" en las medidas provisionales para concederle una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la madre, ahora, debe ser considerado por las mimas razones legales (artículo 93.2 del Código Civil ) que tal necesidad de alimento debe ser repercutida a favor del padre, el cual tiene la carga familiar del citado hijo, viviendo con él, pagando sus estudios, abonando su sustento y demás gastos de vivienda, etc., siendo injusta la resolución, pues ante una situación del hijo en peor condición económica que la que existía durante las medidas provisionales "que trabaja esporádicamente", la juzgadora interpreta "subjetivamente" el derecho de alimentos a favor del hijo mayor dependiendo de con cual de los progenitores el hijo conviva, máxime cuando ni siquiera ahora el hijo trabaja, retomando sus estudios y viviendo con su padre en Barcelona, como la propia demandante reconociera en su declaración, calificando de injustificado y surrealista la interpretación judicial que se da al artículo 93.2 pues considera que el hijo mayor al no residir ya con su madre en Marbella, no cumple con el requisito del citado artículo -"... que siga conviviendo en el domicilio familiar"-, lo que impone como interrogante qué concepto debe tenerse de vivienda cuando los padres están separados, y qué ocurre cuando el hijo mayor se traslada a vivir por estudios a una residencia de estudiantes porque en su ciudad o pueblo no existe posibilidad de estudiar lo que desea, indicando como, evidentemente, la necesidad de alimentos no ha desaparecido porque en el transcurso del proceso, por decisión mutua de los cónyuges el hijo se trasladara a vivir con el padre, pues queda inalterable el espíritu del artículo 93.2 , siendo ahora más real y evidente que no trabaja porque ha continuado con sus estudios, calificando de "despropósito" el que la juzgadora en el mismo procedimiento deniegue el derecho de alimentos que meses anteriores justificó su necesidad de darlos a cargo del padre, indicando en relación con los alimentos de la hija establecido en setecientos euros (700 €) mensuales que es excesiva, siendo mayor que la peticionada de contrario (600 €), pues su importe debe ser proporcional a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sin valorar la sentencia que el hijo mayor queda conviviendo con el padre a su cargo, pretendiendo la apelante no el que se fije una pensión a cargo de la madre y a favor del hijo mayor, sino que se compense económicamente la desproporción entre la pensión a pagar a favor de la hija y la ausencia de una realidad probada a favor del padre, pues del mismo "bolsi llo" han de salir ambas ayudas económicas, resultando de la prueba practicada, consistente en documental, que la hija de quince años Noelia cursa estudios en colegio concertado (Monseñor Rodrigo Bocanegra) de Marbella, en el que sólo tiene que abonar diez euros (10 €) de seguro escolar y una donación de cincuenta (50) de pago anual, sin que precise transporte escolar dada la cercanía a su vivienda, estando acogida al programa gratuito de libros de texto (cheque-libro), conforme lo acredita la parte contraria con el documento número nueve, habiendo recibido clases particulares de francés por setenta y ocho euros (78 €), de inglés por cuarenta y seis euros (46 €) y de matemáticas, física y química por setenta euros (70 €), clases que no son permanentes en el año, tan solo de apoyo durante el curso escolar cuando las circunstancias lo han requerido, usa uniforme, de compra anual, que según facturas alcanza los trescientos siete euros con cincuenta céntimos (307Ž 50 €), indicando en cuanto a la vivienda de Marbella adjudicada a la madre que estaba libre de cargas y que según los gastos acreditados por la actora ascendían a ochenta y tres euros con un céntimo (83Ž01 €) -teléfono 33,37, gas 10,50, agua 18,55 (trimestral) y luz 32,98 (bimensual)-; la comunidad de propietarios (84 euros mensuales), IBI y basura de la vivienda, propiedad de ambos al 50%, gastos impuestos al marido por sentencia, a pesar de que el uso exclusivo se constituye a favor de la esposa, entendiendo que toda esa serie de gastos deben ser abonados por la esposa o, en todo caso, a medidas, al constituir un abuso de derecho e enriquecimiento injusto en detrimento del marido, el cual tiene que hacerse cargo además de la vivienda que ocupa en Barcelona, siendo los gastos de dentista de carácter extraordinarios, sin que se puedan englobar en los ordinarios, siéndolo en todo caso los de gafas o lentillas, pero ni siquiera mensual ni trimestral, por lo que considera que en ningún caso el importe de los alimentos a favor de la hija pueda elevarse a los setecientos euros (700 €) mensuales al no ser proporcional a sus necesidades, entendiendo que en la suma de trescientos euros (300 €) estaría el equilibrio, teniendo en cuenta la carga que supone el hijo mayor que durante dos años tiene que depender del padre para finalizar sus estudios superiores, sucediendo que el demandado sólo vive de los ingresos que le procuran dos alquileres en Barcelona, uno en desahucio, y el otro por el que cobra setecientos euros (700 €), teniendo que vivir de su profesión que es la de alicatador, ya que el patrimonio económico que ostentaba, él y su esposa, está completamente invertido en el terreno de la promoción inmobiliaria fallida, y de la que sólo se dispone de un capital, actualmente de seiscientos mil euros (60.000 €), que será necesario para realizar nuevos proyectos de edificación para adaptarse al nuevo plan urbanístico, aún pendiente de aprobación definitiva; 2) En cuanto a la pensión compensatoria a favor de la esposa, impuesta a cargo del apelante por cuantía de setecientos euros (700 €) mensuales durante cinco años, mantiene que no se dan las circunstancias legales que determinen la percepción de la citada pensión, produciendo un enriquecimiento injusto a favor de uno de los cónyuges en claro detrimento del otro que, además ostenta la misma cualificación profesional y los mismos bienes económicos, indicando como la esposa, de cincuenta años, de profesión modista y patronista, quedó con el uso y disfrute de la vivienda conyugal en Marbella, de la cual es titular al 50%, sin carga hipotecaria alguna, y en donde a continuado trabajando para firmas de alta costura como Carmen Piedra y otras, llegando a abrir un taller de costura, el cual quitó al ser más costosa la actividad en la calle que en la casa, operando en la economía sumergida, por lo que no procede la concesión de la pensión compensatoria al no darse los requisitos que le ley determina para ello, ya que: a) Está aceptado que hasta mil novecientos novena y ocho la esposa se dedicó a la citada actividad y que, incluso en la localidad de Marbella, con la apertura de un local, actividad que ahora desarrolla con la maquinaria en su propia vivienda en el centro de la ciudad, siendo dueña del 50% de la sociedad "Serraflor S.L." propietaria de cuatro parcelas en la Avenida del Trapiche en donde existe proyecto de construcción de viviendas, actualmente paralizada, pudiendo desarrollar su actividad profesional sin ningún tipo de dificultad, y b) Ambos son personas sin cualificación profesional y con un oficio, por lo que han de asumir los mismos riesgos, y 3) Por último, en tercer lugar, se impugna el fundamento de derecho quinto en donde se recoge una petición de la parte actora que no fue objeto de solicitud en la demanda, ni en las medidas provisionales, siendo un "extra petitum" en el acto del juicio que ha producido indefensión a la parte demandada, pues debió solicitar tal petición de uso exclusivo de las dos plazas de garaje para arrendarlas a terceros en fase de alegaciones, no en el acto del juicio, siendo bastante generosa la sentencia al conceder el uso de tales propiedades que también lo son del demandado, finalizando indicando como el abono del pago íntegro del IBI, tasa de basura y gastos de comunidad que gravan la vivienda y plazas de garaje, era excesivo, existiendo una doble imposición en las medidas adoptadas, en alimentos en su concepto amplio, pensión compensatoria y adjudicación de bienes inmuebles para su uso exclusivo, creando una situación de desequilibrio pero con una clara inclinación de empeoramiento al hoy demandado.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos que han quedado relatados en el apartado anterior, por lo que concierne a la denuncia efectuada por la representación procesal de la parte demandada imputando al dictado de la sentencia de primer grado defecto de incongruencia, lo que no cabe advertir en el caso tratado, ya que dicho principio a que se refiere el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, de ahí que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, sin que implique necesariamente su acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que complementan y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad, sin que se produzca incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas -T.S. 1ª SS. de 28 de octubre de 1970, 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 10 de junio de 1988, 3 de marzo, 10 de junio y 26 de octubre de 1992, 24 de junio, 8 de julio, 19 de octubre y 15 de diciembre de 1993, 30 de mayo, 16 de junio y 2 de diciembre de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 , entre otras muchas-, de manera que siendo verdad que, al regir en el sistema procesal, el principio de sustanciación, según arraigados principios jurisprudenciales, que tienen en cuenta la tradición, los hechos y el petitum son determinantes de la pretensión, pero cabiendo siempre un margen de maniobrabilidad respecto de la fundamentación jurídica, con tal de que no se altere eso sí la causa de pedir o suponga, en otras palabras, cambio de la pretensión, lo que a juicio del tribunal de alzada no ha llegado a producirse, por cuanto que, sin perjuicio de las matizaciones que a lo largo de la presente resolución pasarán a exponerse, es lo cierto que el fallo judicial de instancia pasa a dar contestación no solamente a la pretensión principal de disolución del vínculo matrimonial por divorcio pretendido en demanda y a la que no se opuso la adversa, sino también, al mismo tiempo, a cuántas medidas complementarias, personales y económicas, se pretendieran por la actora y que detallara en el Hecho Octavo de su escrito rector inicial del procedimiento, siendo las mismas debatidas contradictoriamente en el curso del proceso junto con la actividad probatoria propuesta por las partes y declarada pertinente por el tribunal unipersonal de la primera instancia, lo que excluye cualquier hipótesis de poder apreciar el denunciado defecto de incongruencia, pues con meridiana claridad y precisión detalla en sus consideraciones la sentencia impugnada los motivos que le llevan a adoptar una decisión estimatoria de la demanda, pretendiendo ver la recurrente incongruencia donde no la hay, pues, como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007 , no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se altere sustancialmente la pretensión procesal, cual sucede en el caso analizado, cuestión ésta sobre la que, además, nada en concreto y forma expresa se interesa por la recurrente, a todo lo cual y en su refuerzo procede decir, a mayor abundamiento, como ciertamente las sentencias, sin lugar a dudas, por respeto a los principios de rogación, audiencia y contradicción imperantes en el ordenamiento jurídico-procesal civil, han de ser congruentes con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, sin que sea lícito al juzgador modificarlas, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que, de lo contrario, se contravendría la doctrina establecida por los principios generales del derecho "quod non est in actis non est mundo" y "sentencia debet esse conformis libello", pudiendo quedar uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de debatir estos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo, careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a su discusión, imponiendo el comentado artículo 218 de la Ley 1/2000 una sustancial armonía entre tales pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, que impiden resolver "extra petitum", de ahí que el principio jurídico-procesal de la congruencia que se invoca como vulnerado, subordinado al derecho a obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), venga a suponer una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso, determinando que la sentencia decida las cuestiones controvertidas, pero esta conceptuación inicial conforme a la cual la incongruencia habrá de resultar del cotejo de lo postulado en el suplico de la demanda y contestación con los términos del fallo combatido -T.S.- 1ª SS. de 11 de junio de 1987, 2 de marzo y 22 de abril de 1988 -, ha venido a ser objeto de matizaciones por la jurisprudencia afirmando que el presupuesto a que se refiere el artículo 218.1 , si bien determinado por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos básicos en que descansan, no ha de ser a través de una rigurosa, literal y rígida conformidad entre ambos términos de la relación, sino sustancial, racional y flexible, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, no pudiéndose sostener la existencia de incongruencia ni infracción del principio de la "reformatio in peius" cuando el órgano jurisdiccional establece un juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, ni cuando no se otorgue más de lo pedido, siendo lo importante que los pronunciamientos del fallo tengan eficacia bastante para dejar resueltos todos los extremos que fuesen materia de debate -T.S. SS de 6 de marzo de 1981, 20 de febrero, 10 de mayo y 17 de diciembre de 1982, 30 de junio y 11 de julio de 1983, 19 de enero, 18 de febrero, 30 de mayo, 15 de octubre y 15 de noviembre de 1984, 28 de enero de 1985, 1 de abril de 1987 y 8 de marzo, 21 de mayo y 7 y 17 de junio de 1988-, no cabiendo posibilidad, a juicio del tribunal, de entender que se produce infracción del requisito de la congruencia por el hecho de que en sentencia se conceda una pensión alimenticia en cuantía superior a la inicialmente peticionada en demanda para la menor hija, no ya solamente por el hecho de que se hacía en su conjunto a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, a razón de seiscientos euros (600 €) para cada uno de ellos, sino porque la concedida lo es para una menor de edad y con ello el esquema de principios imperantes en el procedimiento civil impone la posible apreciación de excepciones, pues debemos recordar al respecto que cuando no exista petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la "causa petendi", el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado -T.S. 1ª S. de 2 de diciembre de 1987 -, pero es el caso que la controversia suscitada excede de los estrictos términos del derecho dispositivo para adentrarse abiertamente en el campo del orden público, y así ciertamente el artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone expresamente como "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, ..." debiendo de atenderse, por tanto, a lo que sobre los mismos aleguen las litigantes en sus correspondientes escritos rectores -demanda y contestación-, pero por ello no puede obviarse como la misma norma expresa a renglón seguido de lo literalmente indicado con anterioridad "... excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales", recogiendo el legislador procesal en su artículo 752 una marcada diferencia entre las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere el Titulo I del Libro IV (sobre procesos de capacidad, filiación, matrimonial y menores), según tengan por objeto materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, de aquellas otras en que sí pueden transigir, renunciar, desistir o allanarse, encontrándose la ahora debatida acerca de la concesión y cuantificación alimenticia a favor de una menor comprendida claramente dentro de materias indisponibles propias del primero de los grupos y, por tanto, consiguientemente, permitiendo una margen de maniobrabilidad en la decisión a adoptar por el órgano jurisdiccional, dado, como se viene diciendo, tratarse de medida que se encuentra directamente afectada por el principio de orden público y oficialidad, quedando marcadamente atenuado el principio dispositivo, pudiendo, en su consecuencia, ser analizada la cuestión por Jueces y Tribunales desde una óptica completamente diferente a la realizada por las partes contendientes, teniendo manifestado al respecto, en términos generales, la doctrina jurisprudencial que "el principio dispositivo no es de carácter absoluto, sino que tiene límites establecidos por el legislador al objeto de permitir a los Jueces y Tribunales dictar una resolución que lleve a cabo una justa ponderación de los intereses en presencia" -T.C. S. 52/1989 y T.S. 1ª S. de 2 de abril de 2002 -, lo que deviene en el fracaso del motivo aducido en contra de la sentencia de instancia,

.

TERCERO.- Efectuada la anterior precisión inicial, por lo que respecta a la cuantificación alimenticia establecida en setecientos euros (700 €) mensuales a favor de la menor hija matrimonial, Noelia, nacida el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y tres, no parece ocioso al tribunal traer a colación dos premisas esenciales sobre las que ha de quedar asentada la presente resolución: 1) Por un lado, en materia alimenticia que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974, y 2 ) En otro orden de cosas, desde óptica diferente a la anterior, que, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Así las cosas, llegados a este punto, bajo los parámetros de actuación expuestos, considera el tribunal de alzada que las consideraciones sobre las que pretende sustentar la recurrente la reducción de la pensión a favor de la menor hija matrimonial carecen de consistencia, por cuanto que no puede hacerse depender de la carga a soportar por el alimentante de tener en su compañía al otro hijo, Jonatan, nacido el veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y seis, pretendiendo con ello opere un sistema de "compensación" a través del cual se produzca como efecto el de la minoración de la cuantía de los alimentos de la hija que queda bajo la guarda y custodia de la progenitora materna, habida cuenta que si bien es cierto que en la fase inicial del proceso judicial las circunstancias familiares eran completamente diferentes a las que son de apreciar en la actualidad, dado que ambos hijos convivían en el domicilio materno, siendo hasta tal punto ello así que en demanda se solicitara con cargo al demandado el pago de pensión alimenticia por importe de mil doscientos euros (1.200 €), a razón de seiscientos (600) por cada uno de ellos, siendo el caso que, cuanto menos, al momento de celebración del juicio ante el tribunal unipersonal de primer grado, Jonatan había abandonado el domicilio familiar en Marbella marchando a Barcelona en donde convive con el padre y, al parecer, cursando estudios en materia audiovisual, es lo cierto que de dichos hechos no controvertidos entre las partes caben extraer dos conclusiones precisas, una, por un lado, que,. como con acierto recoge la sentencia apelada, no es factible resolver sobre alimentos en su favor, dado haber dejado de convivir en el domicilio familiar, presupuesto impuesto para ello en el artículo 93 del Código Civil , y, de otro, que, en absoluto, es admisible en el presente procedimiento judicial, dado contar en la actualidad con edad de veintitrés años, establecer en su favor alimentos a cargo de la progenitora materna, cuestión que, a mayor abundamiento, no ha sido objeto de debate en el curso del proceso, sin perjuicio de lo que pueda interesarse por el mismo en procedimiento autónomo al que nos ocupa, y que, del mismo modo, la situación personal del hijo mayor no supedita la decisión a adoptar a favor de la menor Noelia de dieciséis años que continúa conviviendo junto con la madre en el domicilio familiar de Marbella cursando estudios en centro concertado (Monseñor Rodríguez Bocanegra), entendiendo el orgánico enjuiciador que el importe pretendido imponer el demandado de trescientos euros (300 €) mensuales es exiguo e inoportuno en atención a las circunstancias que concurren con las necesidades de la menor en función de los medios y capacidad económica del progenitor demandado, no custodio, quien tratando de ampararse en la situación deficitaria actual del sector en la construcción, dibuja un estado patrimonial que no responde totalmente a la realidad, dado que, consta, sin perjuicio de los acuerdos o decisiones judiciales que puedan establecerse de futuro en relación con la liquidación de la sociedad de gananciales, ser el administrador único de la mercantil "Serraflor 2001 S.L.", disponiendo de varios inmuebles de los que se obtienen rentas por alquiler, sin llegar a ofrecer respuestas categóricas, sino más bien difusas y opacas, en su interrogatorio acerca de su real situación patrimonial, económica y sobre su modus vivendi, de ahí que en atención a las circunstancias que existían vigente la situación matrimonial, deba entenderse que los setecientos euros (700 €) mensuales dispuesto en concepto de alimentos son acordes al equilibrio y proporcionalidad que debe concurrir entre los medios de quien debe satisfacerlos y de quien los recibe en calidad de alimentista.

CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la también controvertida pensión concedida a favor de la esposa y que pasa a ser cuestionada por la representación procesal de la parte demandada, quien en su escrito de contestación consideró que no se daban los presupuestos exigibles para su concesión o que, en todo caso, de accederse procedería por cuantía máxima de quinientos euros (500 €) y en forma temporal, decir, con carácter general, que a la misma se refiere el artículo 97 del Código Civil configurándola como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos; quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil , y en tal sentido es de tener en cuenta que se está en presencia de un matrimonio que celebrado en forma canónica en abril de mil novecientos ochenta y cuatro ha tenido una vigencia cercana a los veinticuatro años de duración, contando la esposa actualmente con cincuenta y tres años de edad y que si bien, y así vino a reconocerlo la propia interesada en su interrogatorio en el acto del juicio, durante su estancia en Barcelona disponía de taller y tienda de alta costura, fue situación transitoria al cambiar de residencia marchando a Marbella, lugar en el que no consta probatoriamente que desarrolle ninguna actividad profesional como modista, lo que le sitúa en un plano de desigualdad en relación con la posición que mantuviera vigente la convivencia conyugal, haciéndose merecedora de la obtención de la pensión a que nos venimos refiriendo marcada pro la temporalidad que impone la sentencia en atención al hecho reconocido de ser persona que aunque en edad avanzada para acceder al mercado laboral, sin embargo, sí ostenta una cualificación determinada con la que poder desarrollar su vida, tal y como lo hiciera años atrás, de ahí que debamos entender que hasta entonces, es decir, hasta el transcurso de esos cinco años, ese pago de setecientos euros (700 €) mensuales, actualizables anualmente, sirvan para restaurar el desequilibrio causado en la esposa, lo que impone la desestimación del motivo de apelación y, consecuentemente con ello, el que se confirme la sentencia de instancia en este particular extremo.

QUINTO.- Por último, debe proceder el tribunal a pronunciarse acerca de una serie de puntuales cuestiones relativas al uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar y de sus plazas de aparcamiento anexas, reseñando respecto de éstas que el derecho a la tutela judicial que preconiza el artículo 24.1 de la Constitución Española implica un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra la de audiencia bilateral, que posibilita a su vez el cumplimiento del principio de contradicción, constituyendo la esencia de la indefensión la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que la actuación judicial impide a una parte, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción, no siendo justificable dictar resolución "inaudita parte", según mantiene el Tribunal Constitucional en sus sentencias de la Sala Primera 6/1990, de 18 de enero, y 56/1992, de 8 de abril , y la Sala Segunda en la 1/1992, de 13 de enero , siendo de perfecto alcance al caso el contenido de la sentencia 50/1991, de 11 de marzo doctrina ésta seguida en la misma línea por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de septiembre de 1992 afirmando que "no existe indefensión cuando la situación en la que pretende sustentarse ha sido provocada o permitida por quien la alega", siendo en el caso tratarse de cuestión que no debe quedar al margen de las actuaciones procesales en atención al hecho de que en demanda no se formalizara petición expresa, ya que en el acto inicial del juicio fue introducido en el debate por la dirección técnica de la demandante sin oposición alguna de adverso y, además, ya anteriormente, la propia parte demandada en su contestación a la demanda indicó como las plazas NUM000 y NUM001 de la vivienda DIRECCION000 del número NUM002 de la Avenida DIRECCION001 de Marbella, vivienda familiar, eran anexas "al uso de la vivienda" y estaban "vinculadas" a ésta, por lo que cabe colegir que la decisión judicial que se adoptara acerca del uso y disfrute de la vivienda familiar conllevaría, consiguientemente con ello, la de sus plazas anexas de aparcamiento o, en su caso, de no ser así, al admitirse el debate acerca de la atribución de uso y disfrute independiente, elemento de controversia introducido en la contestación a la demanda, facilitaba que en la parte dispositiva de la sentencia se resolviera al efecto, no cabiendo posibilidad alguna de apreciar indefensión de parte o infracción del derecho constitucional de tutela judicial efectiva cuando las partes en sus respectivos interrogatorios fueron oídas sobre ello, respondiendo la certera decisión adoptada judicial a la lógica consecuencia de que ese uso y disfrute deba ser atribuido a quien utiliza la vivienda a que son anexas las plazas de aparcamiento, careciendo de sentido y utilidad práctica conceder al demandado un uso del que esporádica y muy transitoriamente pueda llevar a cabo, máxime cuando, en sentido inverso, en la vivienda por él ocupada en Barcelona sucede exactamente igual y nada al respecto se ha dicho; no obstante lo cual, sí considera la Sala debe procederse a modificar la decisión adoptada acerca de los gastos que soporta la vivienda familiar ocupada por la esposa y que, en su conjunto, se acuerda judicialmente deban ser soportados exclusivamente por el ex marido, habida cuenta que en relación con los gastos matrimoniales que se producen con posterioridad a la disolución del matrimonio por divorcio, no se puede hacer un planteamiento unitario de los mismos, sino que se exige matizar el origen de los mismos, y así parece lógico que los derivados del uso, servicios de suministros, de la vivienda familiar, luz, gas, agua, teléfono, etc., sean a cargo del cónyuge a quien se le atribuye el uso y disfrute al quedar bajo su custodia la hija menor, no así los que se produzcan por gastos comunitarios, pues el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal determina la pauta a seguir en tales casos haciendo recaer la obligación contributiva sobre la propiedad, según previenen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 , reseñándose en la primera de las expresadas el rechazo a la tesis de que sea el cónyuge usuario que disfrute de la vivienda y de sus servicios quien venga obligado frente a la Comunidad de Propietarios a satisfacer las cuotas al carecer dicha afirmación de apoyo legal, pues "según el artículo 9.5 [actual 9.1.e)] de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios sino también para la atención de su adecuado sostenimiento - se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el título constitutivo o en los propios Estatutos"; consideraciones las expuestas hasta aquí que denotan el error de la juzgadora de instancia, lo que supone que ese pago deba ser afrontado al 50% entre ambos ex cónyuges, lo que se hace extensible, por idénticas razones, tanto al IBI, como a la tasa de basura, extremos sobre los que procede corregir el fallo judicial de la sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Cornelio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Ruiz, contra la sentencia de cinco de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 1128 de 2008, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos, que los gastos comunitarios, de tasa de basura e I.B.I. que soporta la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , NUM002 - DIRECCION000 de Marbella, sean satisfechos al 50% entre ambos litigantes, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, sin que se haga especial pronunciamiento de los devengados en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.