Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3159/2008 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00375/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600342

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003159 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2007

APELANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA001 NUM001 . VIGO

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a:

APELADO/A: REFORMAS OBRAS Y DECORACION MATÍAS S.L.

Procurador/a: CARMEN HERMIDA PORTELA

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL ANGEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 375

En Vigo, a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003159 /2008, es parte apelante-DEMANDANTE: D./ª COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA001 NUM001 . VIGO, representado por el procurador D./ª JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado D./ª MARIA MARIÑO CALVO; y, apelado-DEMANDADO: D./ª REFORMAS OBRAS Y DECORACION MATÍAS S.L. representado por el procurador D./ª CARMEN HERMIDA PORTELA y asistido del letrado D./ª ISMAEL GOMEZ SOLLA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL ANGEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 DE VIGO, con fecha 12.12.07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representacion de la entidad "Reformas, Obras y Decoraciones Matias S.L.", condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 18.630,92 euros mas intereses legales sin hacer expresa imposicion de costas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpùesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representacion de la Comunidad Propietarios AVENIDA001 nº NUM001 de Vigo absolviendo a la demandada reconvenida de los pedimentos que le afectaban con imposicion de las costas a la reconviniente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA001 Nº NUM001 , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.06.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes concertaron el arrendamiento de obra con aportación de materiales descrito en el artículo 1.544 del Código Civil . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra. Las partes discrepan a la hora de señalar cual fue el objeto pactado.

Con la demanda se aporta el contrato de fecha 23 de julio de 2004 concertado entre Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL (Orema) y la Comunidad de Propietarios AVENIDA001 nº NUM001 donde se pacta la realización de obras de "reforma o reparación de las fachadas" de la comunidad según un presupuesto que acompaña de acuerdo con un proyecto de obra elaborado por el arquitecto Rodolfo . Asciende el total del precio a 57581 euros.

Inicialmente, entre las partes se suscitaron discrepancias acerca del acabado de la obra. Así consta en la carta remitida por el administrador de la comunidad de fecha 1 de febrero de 2005 (folio 24) donde se alude a defectos de remate mal terminados. En la carta del presidente de la comunidad de fecha 9/2/2005 (folio 25) se habla de "grandes deficiencias" principalmente en la fachada delantera, sin especificar que pudieron comprender las filtraciones. Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL contestó esta carta y asume que hay deficiencias, tampoco concretadas, y ofrece su solución para lo que dice que está buscando los productos y técnicas necesarios. En su siguiente carta de fecha 25/2/2005, Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL ofrece unas solución concreta, el alisado de la superficie, la aplicación de marmolina y la pintura, lo que se probaría e un paño y si diera resultados satisfactorios, en el resto. La Comunidad de Propietarios AVENIDA001 nº NUM001 celebró una junta general extraordinaria el día 5/3/2005 con el orden del día "de deficiencias de acabado" (folio 28) y en el acta no se habla de filtraciones, se refleja la oferta de Orema a la que solo se objeta la posibilidad de que en pocos años pudiera deteriorarse y el plazo de garantía. El acta de la junta general extraordinaria de 18 de abril de 2005 (folio 67) no añade nada de interés. Con la carta de 26/4/2005, Orema ofrece hacer las reparaciones de los paños de la fachada principal y en el acto de conciliación celebrado el día 3/11/2005, la comunidad no opone otra cosa que los defectos en la reparación de prueba consistentes en que la pintura se ha vuelto a levantar.

Por lo tanto, hasta noviembre de 2005 no consta que la comunidad la comunidad denuncie problemas de impermeabilización y el perito de la parte actora, D. Luis Francisco , funda su informe en una última inspección en noviembre sin apreciar los mismos, pero con la contestación (folio 69) se aporta un informe técnico realizado por el arquitecto D. Pablo Jesús , en el que se describen humedades en el interior del inmueble que entran por las fachadas. Este hecho es incuestionable y si bien no consta que inicialmente hubiera protestas por la impermeabilización, es claro que al menos desde que se realiza el informe, en marzo de 2007, los problemas apreciados ya no son de mero acabado.

En virtud de contrato, el contratista no solo adquiere el compromiso de llevar a efecto lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley", tal y como dispone el art. 1258 del Código Civil . También es cierto que la comunidad no puede pretender una solución integral cuando solo contrata unas obras de limpieza y pintura por estimar el dueño de la obra innecesaria la impermeabilización.

Por otra parte, en el contrato se menciona expresamente la realización de las obras de acuerdo con un informe de arquitecto y es claro que el dueño de la obra carece de conocimientos técnicos por lo que es la empresa constructora la que tiene que ofrecer una solución técnica adecuada. No se aporta tal informe ni se ha propuesto la declaración testifical del arquitecto.

SEGUNDO. Sentado lo anterior, hay que partir del hecho constatado por el perito de la comunidad; en la fachada principal (principalmente en la delantera) hay filtraciones y la pintura está desprendida.

En el presupuesto se incluyen los siguientes trabajos en la fachada delantera: El picado del gresite actual para poner en su lugar mortero hidrofugado, para alisar la superficie.

Aplicación de marmolina para resaltar un relieve y aplicación de pintura ibercril satinada elástica autolimpiable.

Aplicación de hidrofugante en la piedra para su impermeabilización, lavado de la piedra con agua a presión.

También la colocación de U de aluminio bajo baldo sin catalán existente para evitar goterón y la colocación de un tornillo en cada piedra así como el sellado de grietas y cercos de ventanas con masilla de poliuretano y colocación de pipetas de ventilación. Aquí se pacta la fijación mecánica del aplacado existente así como la reparación y la impermeabilización de toda la fachada en partidas como el picado del gresite para la aplicación del mortero hidrofugado, aplicación de hifrofugante en la piedra, medidas para evitar el goterón o el sellado de las ventanas.

El informe pericial aportado con la contestación se realiza por un arquitecto superior y explica que esta solución es ineficaz y está mal ejecutada, lo que es obvio a la vista de las filtraciones generalizadas. El informe pericial de la demanda que fue realizado por el SR. Luis Francisco tiene un objeto distinto, comprobar los defectos de acabado. Sobre estas cuestiones, solo puede aportar datos técnicos en el acto de la vista donde dice que nunca le fue sometida la cuestión de las humedades e ignora todo lo relativo a este problema. Afirma que en este presupuesto solo se pacta un revestido y pintado, lo que no admite esta sala.

La única prueba técnica a cerca de los trabajos que son necesarios para una correcta impermeabilización de la fachada la proporciona el perito de la parte demandada. Esto comprende las obras necesarias para retirar lo mal ejecutado así como otras similares a las pactadas en el presupuesto. La diferencia principal está en el colocado de un perfil de aluminio en las ventanas como vierteaguas que es una obra necesaria para obtener la impermeabilización a la que se obligó, por lo que se entiende comprendida en el contrato inicial sin que el contratista pueda exigir un precio superior por este concepto.

TERCERO. El presupuesto contempla como obras de la medianera lateral derecha el lavado a presión y pintura, previa preparación, sellado de grietas, reparación de esconchados, así como tratamiento del óxido, con referencias al remate del revestido del hormigón. En la fachada trasera solo está previsto el lavado a presión y la pintura previa preparación y sellado de grietas. Del patio de luces solo interesa destacar que se pactó el lavado y posterior pintura.

Estas obras sí que pueden calificarse como de "adecentamiento y pintado", tal como las denomina el perito de la comunidad en su informe sobre la base de la lectura de los presupuestos y lo manifestado por los vecinos por lo que la comunidad no puede pretender una impermeabilización que no ha contratado ni pagado como la propuesta en el informe pericial aportado con la reconvención.

CUARTO. Las obras de la fachada delantera no se han ejecutado de acuerdo con lo pactado de forma que es preciso rehacerlas de forma completa. Esta es la partida principal del presupuesto y el coste de reparación estimado por el perito es de 41650 euros. No es objeto de controversia que sobre el precio inicialmente pactado por la totalidad de los trabajos 51637,92 euros) queda pendiente de pago 19330,92 euros. La sentencia de instancia reduce esta cantidad a 18630,92 euros sin que Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL recurra este pronunciamiento.

Existe un incumplimiento del contratista de la partida principal del contrato, la que comprendía la impermeabilización de la fachada delantera, por lo que estamos ante un cumplimiento defectuoso de la suficiente entidad que permite al comitente rehusar el pago del precio oponiendo la exceptio non rite adimpleti contractus,.

Esta excepción no puede oponerse cuando se haya aceptado la prestación como cumplimiento, lo que no se produce en este caso, o cuando la oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 Abr. 1979 y 14 Jun. 1980 ). Tal como advierte la STS de 22 Oct. 1997 , que cita la S 13 May. 1985 "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (SS 21 Nov. 1971, 17 Ene. 1975, 15 Mar. y 3 Oct. 1979 ).

En este caso la comunidad no pide una indemnización por los defectos sino que formula reconvención solicitando una prestación de hacer, el cumplimiento de la obligación de impermeabilización de la fachada. En consecuencia, la pretensión de la demandada de ser eximida del pago de parte del precio adeudado debe ser rechazada, si bien no queda obligada a su abono hasta el total cumplimiento de la obligación del hacer o bien se procederá a su compensación en ejecución de sentencia para el caso de que la comunidad opte, en los supuestos del artículo 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la indemnización: "Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el tribunal, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios."

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la reconvención condenando a Orema SA a realizar las obras propuestas para la fachada principal en el informe pericial realizado por el arquitecto D. Pablo Jesús pero únicamente en la fachada delantera. El acabado será el pactado en el presupuesto aportado con la demanda.

QUINTO. La estimación del recurso interpuesto es parcial. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia, ni tampoco las de la primera a tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de la misma norma procesal

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por el procurador D. José Vicente Gil Tránchez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA001 NUM001 de Vigo contra la sentencia de fecha 12/12/2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vigo y la revocamos.

En su lugar, condenamos a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA001 NUM001 de Vigo a pagar a Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL la suma de 18630,92 euros que se harán efectivos cuando Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL realice completamente las obras que son objeto de condena en la reconvención, pudiendo compensarse esta suma con el crédito dinerario favorable a la comunidad que, en su caso, pueda resultar en ejecución de sentencia de acuerdo con lo expuesto en esta resolución; sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.

Condenamos a Reformas Obras y Decoraciones Matías, SL a realizar las obras propuestas para la fachada principal en el informe pericial realizado por el arquitecto D. Pablo Jesús pero únicamente en la fachada delantera sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso ordinario alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.