Sentencia Civil Nº 375/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 43/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00375/2010

SENTENCIA NÚMERO 375-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO VERBAL nº 50/09, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 43/2010, en los que aparece como parte apelante Dª Remedios , representada por la Procuradora Dª Ángeles Ruiz Viarge y asistida por el Letrado D. Mariano Fuertes Sanau, contra D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª Esther Garcés Nogués y asistida por la Letrada Dª Inmaculada Bolea Gimeno, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE ZARAGOZA, se dictó el 16 octubre 2009 sentencia cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Con estimación de la demanda presentada por la representación procesal de Remedios frente a Luis Miguel , debo acordar y acuerdo:

1.- Que la guarda y custodia de los hijos, Evelio Y Laureano , corresponda a Remedios .

2.- La fijación como régimen de visitas ordinario, en que Luis Miguel podrá estar en compañía de sus hijos el de todos los sábados desde las 17 horas a las 19 horas de manera tutelada en el Punto de Encuentro Familiar.

3.- Se atribuye a Evelio y Laureano y a Remedios , en su condición de progenitora custodia, el derecho de permanecer en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Zaragoza TEMPORALMENTE, durante el plazo de máximo de CUATRO MESES desde la presente resolución, periodo de tiempo en el que la progenitora custodia deberá buscar otro alojamiento.

4.- Se fija como PENSION DE ALIMENTOS A CARGO DE Luis Miguel la suma total de 250 euros mensuales (Doscientos cincuenta euros) mensuales PARA LOS DOS HIJOS EN TOTAL, durante el plazo MAXIMO de los CUATRO MESES referido en el apartado anterior y, una vez abandonada la vivienda, la de TRESCIENTOS EUROS en total (CIENTO CINCUENTA EUROS por cada hijo). El pago se efectuará dentro de los CINCO primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre número NUM002 . El importe de la pensión se incrementará anualmente, AUTOMATICAMENTE, sin necesidad de previo requerimiento y durante su vigencia, en el mismo porcentaje que el INE u organismo que le sustituya señale como incremento del IPC o que haga sus veces. La revisión se hará efectiva anualmente desde su devengo y con el último IPC publicado a esa fecha. Igualmente, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios generados por los hijos.

Y sin que proceda condena en costas."

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el demandado dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni admitido la prueba propuesta, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 1 junio 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Remedios , que había interpuesto demanda de juicio de divorcio que inicialmente le fue inadmitida por aparecer ya divorciada en Egipto -esta Sección estimó luego su recurso y revocó el auto dictado acordando la admisión a tramite denegada-, interpuso demanda de juicio verbal en petición de medidas sobre guarda y custodia, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos y visitas (art. 770 LE C), solicitando la atribución de la guarda y custodia de sus hijos menores, Evelio y Laureano , de 6 y 4 años de edad; la del uso de la vivienda familiar; y que la cantidad mensual a ingresar por el padre en concepto de pensión fuese la de 300 € mes.

La sentencia de instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de sus hijos; señala el régimen de visitas detallado en su parte dispositiva; concede a la madre e hijos que quedan bajo su custodia el uso de la vivienda familiar, aunque durante el plazo máximo de cuatro meses a contar desde su fecha, transcurrido el cual deberá Dª Remedios buscar otro alojamiento; y señala a cargo del padre una pensión de alimentos para sus hijos, que durante el referido plazo de cuatro meses será de 250 € mensuales y de 300 € después.

Recurre la madre, que solicita: a) que se atribuya a la madre la guarda y custodia de sus hijos; b) que la vivienda familiar se adjudique a los menores y a la madre de forma indefinida; y c) que el padre abone a la madre una pensión de 300 € mensuales por cada uno de los hijos -la solicitada en primera instancia fue de 300 € para los dos-.

SEGUNDO.- Aparte lo que se refiere al régimen de visitas, que no ha sido recurrido, nada ha de decirse tampoco en punto a la guardia y custodia solicitada, por cuanto la petición que formula la recurrente aparece acogida en la sentencia.

Ni tampoco sobre propiedad de la vivienda familiar, cuestión que no pasa finalmente al suplico del recurso, pero se plantea en las alegaciones segunda y tercera del recurso. Y ello porque los que son materia propia de este procedimiento son los efectos comunes de la nulidad, separación y el divorcio -Capitulo IX del Titulo IV del Código Civil, art 90 a 10 1- y, entre ellas, por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar -art 9 6-, no las relativas a propiedad que la recurrente plantea en contra de la calificación de la vivienda como bien privativo del esposo.

TERCERO.- En lo que se refiere a alimentos, con arreglo al art 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 197 3 es de aplicación la ley interna de la residencia del acreedor de la pensión, que se aplicará con independencia de cualquier condición de reciprocidad, inclusive si se trata de la ley de un Estado no contratante.

Habrá que estar, por tanto, a las previsiones de los artículos 60 y c.c. de la Ley aragonesa 13/200 6, de Derecho de la Persona, y arts 93, 145 y 146 C. C., y, con ellos, al criterio que los informa de proporcionalidad entre disponibilidades del alimentante y necesidades del alimentista, por lo que, siendo de 1200 € la nomina mensual del demandado, debe mantenerse la pensión señalada, vistas las previsibles necesidades de los menores y las cargas que pesan sobre el Sr Luis Miguel -paga en torno a los 700 € mensuales de hipoteca-.

CUARTO.- Mas dudosa se presenta la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, resuelta por el Juez en el sentido de concederlo a la esposa e hijos únicamente durante un plazo de cuatro meses desde la fecha de la sentencia, decisión en la que tuvo en cuenta: a) que en abril de 2007 Dª Remedios marchó a Egipto, llevándose a sus hijos, y permaneció en ese país hasta enero de 2009, no constando acreditado que su salida de España tuviese lugar obligada por su marido; b) que durante la estancia en ese país, producida por su exclusiva voluntad, instó la disolución por divorcio de su matrimonio, y obtuvo la atribución del uso de la vivienda privativa que su marido tiene en Port-Said, a cuyo toma de posesión ya no acudió, haciéndolo su hermano el 29-1-09 en su nombre y representación; c) que en ese contexto, careciendo de trabajo y arraigo alguno, decidió volver a España porque sus hijos -dijo- echaban de menos a su padre y porque a ella le gustaba vivir en este país, pero tal decisión, por mas que la situación creada deba ser resuelta por el padre, no puede justificar la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, pretensión esta que debe ser rechazada de plano por abusiva, ex art 11 LOP J y art 247 LE C.

Es cierto que la aquí recurrente solicitó en Egipto el uso de la vivienda que el demandado tiene en Port-Said, que como se ha dicho le fue concedido, habiéndolo utilizado en agosto/sepbre 2009 cuando en vacaciones de verano se trasladó a su país; y también que en diciembre 2008 presentó contra su marido demanda de alimentos, estando citada al juicio a celebrar el día 13-1- 09, al que decidió no acudir, regresando a España el 21.1.09.

La actuación de Dª Remedios presenta tintes que pueden rozar el abuso o incurrir abiertamente en el mismo; sin embargo, tampoco cabe desconocer, de un lado, que el divorcio instado en Egipto no lo fue por ella, sino por el aquí apelado en su ausencia (vd folio 57); ni que el mismo, documentado en autos en la sumaria forma en que lo ha sido, es un divorcio revocable que, como dice la STS 21-4-98 con cita del ATS 16-7-9 6, confiere a la disolución del vínculo matrimonial un tinte de condicionalidad que pugna con la exigencia de firmeza de la resolución impuesto por el art 951 LEC 188 1 y supone un elemento añadido a la disolución del vínculo contrario a los principios que inspiran y conforman el concepto de orden público, que en esta materia se encuentra en íntimo entronque con los principios y derechos constitucionales, pues la subsistencia del vinculo no puede quedar sometido a la libre disposición de los cónyuges de manera que, por su mera voluntad, pueda volverse al anterior estado marital, ya que ello repugna a la estabilidad y certeza que ha de darse en las situaciones que conforman el estado civil de las personas y, por ende, a la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer (arts 14 de la C. E. y art. 66 C. C.); que, pendiente el divorcio en tramite, cuyas medidas sustituirán las adoptadas en estos autos, las medidas que aquí se recurren tienen un carácter provisional; y que, habida cuenta de las razones y circunstancias expuestas, habiéndose atribuido a la esposa la guarda y custodia de los hijos, la protección del prioritario interés de los menores exige estar a lo dispuesto por el art 96.1 C. C., a cuyo tenor "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", debiendo, pues, dejarse sin efecto el plazo de cuatro meses al que la Juez de instancia limita temporalmente el señalamiento. Sin perjuicio de lo que se resuelva en el divorcio.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LE C.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios contra D. Luis Miguel y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 16 octubre 200 9 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Zaragoza, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la limitación temporal a cuatro meses desde su fecha que la misma señaló a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos que quedan bajo su guarda. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.