Sentencia Civil Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 292/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 292/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela

Autos de Divorcio nº 660/09

SENTENCIA Nº 375/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 660/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Delia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr. Mateo Serrano, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 660/09, se dictó sentencia con fecha 6/9/10 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cánovas Seiquer en la representación procesal de Doña Delia contra D. Leoncio , y en consecuencia, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración, celebrado entre ambos el día 17 de noviembre de 1995 en la localidad de Arneva, aprobando las medidas siguientes:

1.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Bigastro al esposo D. Leoncio .

2.- Patria potestad compartida y atribución de la guardia y custodia al padre D. Leoncio , y en relación a los dos hijos menores de edad habidos y comunes en el matrimonio, Alejandro y Daniel.

3.- El régimen de visitas respecto a los dos hijos menores Alejandro y Daniel a favor de la madre Doña Delia consistente en visitas tuteladas en el Punto de Encuentro de Elche, de dos días a la semana, según disponibilidad de dicho Punto de Encuentro, y como ampliación paulatina, en su caso, a petición de dicho punto de encuentro.

4.- El establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad Alejandro y Daniel por importe total global de 100 euros mensuales a cargo de la progenitora no custodia, en este caso la madre Doña Delia , que deberá ingresar en la cuenta que a tal fin facilite el padre de los menores durante los primeros cinco de cada mes, que será actualizable anualmente conforme al IPC u otra base de actualización similar al efecto. Gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 292/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/9/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la apelante la atribución que efectúa la sentencia de instancia al padre de la guarda y custodia del hijo menor Daniel, fundando tal recurso no solo en el error en que incurre la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, al no existir medida de alejamiento de la madre respecto del citado menor; impugnación que extiende a la atribución de la vivienda familiar y a la pensión compensatoria que le fue denegada en la instancia. Frente al citado recurso se opone la parte demandada, alegando que no se ha producido error en la valoración de la prueba.

Al respecto de la cuestión que se plantea relativo a la custodia del menor Daniel, no hay que olvidar que el criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia, es el de la supremacía del interés del menor. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 ; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Funda la parte apelante su recurso en el alegado error en la valoración de la prueba practicada con infracción del art. 217 de la LEC , al entender que la juzgadora de instancia no tuvo en cuenta el que el citado menor no estaba sujeto a orden de alejamiento alguno respecto de la ahora apelante.

Sin embargo, las pretensiones al efecto de la parte apelante no pueden tener favorable acogida, no considerando esta Sala que se haya producido error alguno por la juzgadora de instancia en esta concreta materia, por cuanto que atendidas la profusa documental obrante al expediente resulta evidente y así lo entendió también el Ministerio Fiscal, lo desaconsejable que resultaba establecer la guarda y custodia a favor de la madre, tanto por el resultado de las actuaciones penales existentes frente a la misma, como en virtud de la situación de desatención de la madre hacia los menores, lo que unido a los problemas psicológicos que padece, hacen por el momento inviable el que se le pueda atribuir la custodia del menor Daniel o ampliar el régimen de visitas. Siendo por otra parte inadecuada la separación de los hermanos que siempre han vivido juntos, no existiendo razones acreditadas que permitan o justifiquen dicha separación.

Por otra parte, no podemos olvidar que las alegaciones que contiene su recurso relativas a la inexistencia de orden de alejamiento respecto de Daniel, no pueden ser acogidas, en la medida en que obra al procedimiento (folio 399) el Auto dictado por la Sección 7ª penal de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de febrero de 2011 , en el que se restituye la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación de la Sra. Delia en relación con el menor Daniel.

Resulta por tanto adecuada la solución dada por la juzgadora de instancia al régimen de custodia y visitas, en tanto que entendemos es el que mejor se adecua a las circunstancias actualmente existentes y procura a los menores el mejor bienestar y atención. Por lo tanto el extremo impugnado en apelación debe ser desestimado, al igual que la atribución de la vivienda familiar que también se solicita, en la medida en que resulta de aplicación el art. 96.1 del CC .

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria, funda la apelante su recurso en la existencia de desequilibrio económico que le ha supuesto la ruptura matrimonial, al haberse siempre ocupado de los hijos y del hogar familiar. La apelante nació en febrero de 1977 y contrajo matrimonio con el apelado en noviembre de 1995, teniendo en aquellas fechas la profesión de almacenista, figurando al tiempo del nacimiento de ambos hijos (1996 y 2005), como ama de casa, percibiendo según manifestó en juicio, una ayuda familiar que iba a ascender a la suma de 400 €. Por su parte el marido es el único que ha trabajado durante el matrimonio, siendo sus ingresos durante el 2008 de aproximadamente 1.100 € mensuales, los cuales se vieron reducidos en 2009.

El art. 97 del CC que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia." Debiendo recordarse que la pensión compensatoria es una medida de naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión ha de estarse básicamente al tiempo en que se produjo la crisis convivencial, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores en la fortuna de uno y otro de los cónyuges otorguen el derecho a la pensión si no lo hubo en aquél momento ( SAP de Barcelona de 19.5.00 y SAP de Valencia de 15.7.00 ). Sigue estableciendo el citado precepto que "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.".

En todo caso, como ha reiterado la doctrina, la pensión compensatoria no tiene el carácter de prestación alimenticia, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que a través de la fijación de esta pensión se pretende es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado. Pero tampoco se puede olvidar que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y que es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos, respecto de la que mantuvieron durante el período de convivencia; de ahí que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos ( SAP de Alicante de 17.3.05 , SAP de Madrid de 18.1.06 ), sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos ( SAP de Madrid de 1.3.06 ); por lo que debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, para determinar si concurre o no el referido desequilibrio.

Por otra parte la existencia de un posible desequilibrio, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; por lo que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma; sin que esta clase de pensión pueda convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa tiene posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio a las actividades laborales.

Igualmente se ha reiterado que el instituto jurídico del art. 97 del CC no es mecanismo dirigido a equiparar economías dispares, ni a otorgar o permitir cualificaciones profesionales que no se tienen; y, como se recoge en la SAP de Madrid de 12.7.07 "no opera cuando ambas partes trabajan y pueden subvenir por sí mismas a las propias necesidades; pues, se insiste, los ingresos recibidos son los justos y acoplados a las propias actitudes y aptitudes para generarlos. En efecto, es doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos parecidos desde junio de 1985 la que dice "contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivas fuentes, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C ".

La reciente sentencia del STS de 19 de enero de 2010 , en la medida en que interpreta el art. 97 del CC y fija las bases para determinar cuando existe desequilibrio y los elementos a tener en cuenta para ello; así dispone la referida sentencia que: "La redacción del art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales en torno, precisamente, a la que plantea la recurrente en el recurso de casación, semejante, por otra parte al resuelto por esta Sala en sentencia de 17 julio 2009. Sin embargo, esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del art. 97 CC . Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes:

a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09).

b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : "... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )").(...)".

SEXTO.- Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

SÉPTIMO.- Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe decidirse por confirmar la sentencia recurrida y negar la pensión compensatoria solicitada por la recurrente en reconvención. Y ello en base a los siguientes argumentos:

1º La recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo, tal como lo demuestra su hoja laboral.

2º La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.

3º El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que los dos inmuebles de que son titulares lo son por mitad.

4º El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral; se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio.

5º El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento y irrelevante la concurrencia de necesidad ( STS de 10-3-09 )."

En el presente caso, dado que la apelante no trabajó vigente el matrimonio y que los ingresos del mismo eran solo los que aportaba el marido, que la apelante no trabaja ni consta especial cualificación, entiende esta Sala que concurre el desequilibrio económico que se alega, considerando adecuado el importe de la pensión de 100 € mensuales que se reclaman; no obstante, dado que es joven y que trabajaba con anterioridad al matrimonio, procede limitar en el tiempo tal pensión, cuya duración de dos años entiende esta Sala suficiente para restaurar el equilibrio.

TERCERO.- Con respecto a las costas no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 6 de septiembre de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en el extremo de conceder a la parte apelante demandante, una pensión compensatoria con cargo al demandado por importe de 100 € mensuales actualizables anualmente conforme al IPC publicado por el Organismo competente y durante un plazo máximo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.