Sentencia Civil Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 501/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 501/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 423/2009

S E N T E N C I A Nº 375/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 423/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Serafina , representada por el procurador D. ANGEL QUEMADA CUATRECASAS y dirigida por la letrada Dª. CLARA SOLIVELLAS GORCHS, contra D. Mateo , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por la letrada Dª. SANDRA GONZÁLEZ MUÑOZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. ANGEL QUEMADA CUATRECASAS Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dª Serafina , contra D. Mateo , representado por el Procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores, debiendo decidir ambas partes las cuestiones importantes referidas a la menor, como son las de educación, salud y lugar de residencia, no pudiendo, por lo tanto, la madre trasladar a la menor fuera del territorio nacional a no ser que tenga la autorización expresa del padre, o, en su defecto, la autorización judicial.

2ª) Se establece, en defecto de otros acuerdos entre los padres, el siguiente régimen de visitas materno filial:

Mientras la madre permanezca en Barcelona el siguiente: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20 horas en que devolverá a la menor al domicilio paterno. B) Dos días entre semana, los lunes y miércoles de las semanas en las que le corresponde el fin de semana y los lunes y jueves de las semanas en las que le corresponda el fin de semana al padre, desde la salida de la escuela hasta el día siguiente en que llevará a la menor al centro escolar y C) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y verano.

En el momento en que la madre traslade su residencia a Caracas se establece el siguiente régimen de visitas materno filial: Un mes y medio, durante las vacaciones escolares de verano de la menor, que, en defecto de otro acuerdo comenzará el día 15 de julio, en que la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno hasta el día 31 de agosto, en que la madre llevará a la menor al domicilio paterno.

Los gastos de traslado correrán a cargo de la madre.

Cuando la madre venga a Barcelona podrá disfrutar de la compañia de la menor, debiendo notificar al padre con antelación el periodo de tiempo de permanencia en Barcelona, así como el domicilio en que residirá.

3ª) Se fija en 150.- euros al mes la cuantía a abonar por la madre al padre en concepto de pensión de alimentos para la hija, a ingresar en la cuenta corriente que la misma indique al efecto dentro de los cinco primeros días del mes, actualizable anualmente conforme al IPC. No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 1 de Febrero de 2010 en un procedimiento de modificación de medidas de una sentencia de divorcio anterior mediante la que se atribuyó la guarda y custodia de la menor al padre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores, debiendo decidir ambas partes las cuestiones importantes referidas a la menor, como son las de educación, salud y lugar de residencia, no pudiendo la madre, por lo tanto, trasladar a la menor fuera del territorio nacional, a no ser que tenga la autorización expresa del padre, o, en su defecto de la autoridad judicial. Se estableció en defecto de acuerdo entre los padres un régimen de visitas para mientras la madre permanezca en Barcelona de fines de semana alternos y dos días intersemanales con pernocta, así como la mitad de las vacaciones escolares. En el momento en que la madre traslade su residencia a Caracas se estable un régimen de estancias de la madre con la menor de un mes y medio durante las vacaciones de verano, corriendo la madre con los gastos de traslado. Cuando la madre venga a Barcelona podrá disfrutar de la compañía del menor, debiendo notificar al padre con antelación el período de tiempo de permanencia en esta ciudad, así como el domicilio en el que residirá. Se fija en concepto de alimentos a cargo de la madre la suma de 150 euros mensuales. No se hace especialmente pronunciamiento en costas.

Frente a la expresada resolución se alzó la madre, interesando su revocación y que se le otorgue a ella la guarda y custodia de la menor, permitiéndosele la salida del país. La patria potestad compartida, con las limitaciones que impone la propia distancia entre ambos progenitores. Un régimen de visitas a favor del padre, siempre que sea posible, de una vez al año, en el período que éste pueda por disponibilidad laboral, lo que deberá notificar a la madre al menos con 30 días de antelación a la fecha del primer día de visita, así como deberá notificarle también a la madre los días en los que pretende disfrutar con la hija del régimen de visitas. En caso de la menor pretenda viajar (con el permiso de la madre) a España para visitar a su padre, se propone que la Sra. Serafina lo notifique al padre con treinta días de antelación.

El padre se opuso al recurso materno y también lo ha verificado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la modificación de medidas de una anterior sentencia de separación, o divorcio (como en este caso), mediante la que fue aprobado un convenio regulador, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina, han de ser resaltadas en el caso enjuiciado las siguientes circunstancias: 1) En fecha 15 de Diciembre de 2005 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo mediante la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los otrora cónyuges en fecha 4 de Octubre anterior. En dicho convenio se pactó que la guarda y custodia de la hija menor, Delfina, se atribuía a ambos progenitores, los cuales se comprometían a tratar y decidir de común acuerdo todas las incidencias y necesidades cotidianas de la menor que no se hubieran regulado en el convenio. Así, la menor pernoctará con la madre que la llevará a diario al colegio, de donde la recogerá el padre que la tendrá consigo hasta las 19:45 horas, en la que la recogerá la madre.

Los fines de semana alternos la menor permanecerá con el padre hasta el domingo a las 20:00 horas. Las vacaciones escolares de la menor se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

En caso de que alguno de los progenitores cambie de residencia a otra ciudad, ambos se comprometen a replantear este pacto a fin de que la hija común no haya de cambiar de ciudad ni de colegio ni sea desarraigada de su entorno.

2) Se ha de tener en cuenta también que en el año 2007, con ocasión del traslado del domicilio del progenitor paterno a Gavá, el régimen de visitas fue modificado en el sentido de que el padre recogería a la menor del colegio los martes y los jueves, pernoctando la menor estos dos días en el domicilio paterno; sin modificación alguna en cuanto a lo demás.

3) A la demanda de la madre mediante la que se interesaba se le otorgase a ella la guarda y custodia de la menor, habida cuenta de su inminente traslado a Caracas, se opuso el progenitor paterno, quien interesó como medida cautelar el que se requiriese a dicha progenitora a fin de que se abstuviera de sacar a su hija menor del territorio nacional, lo que fue acordado por Auto de fecha 17 de Julio de 2009.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en la sentencia del primer grado se ha analizado profusamente el informe del SATAF, en el que se concluye que un traslado de la menor a Caracas no resultaría en modo alguno beneficioso para ella, por cuanto que supondría un gran cambio y una pérdida para la pequeña, ya que tendría que habituarse a un nuevo país, y, además, teniendo en cuenta la larga distancia existente con Caracas, habría de ajustarse la relación que la menor tiene con el padre, con quien mantiene un fuerte ligamen afectivo.

También se hizo hincapié por el SATAF que el proyecto de la madre de trasladarse con su nueva familia a Venezuela no es demasiado sólido, y más bien parece priorizar sus propios intereses en detrimento de los de su hija menor, Delfina.

Así las cosas, y habida cuenta del resultado de la practica de la prueba de los interrogatorios de las partes -que viene a confirmar en el caso de la madre esa incertidumbre respecto de su proyecto de trasladarse a Venezuela a la que se hace referencia por el SATAF-, así como del escrito de oposición al recurso que se verifica por el Ministerio Fiscal, quien ha recalcado en que es el progenitor paterno el que ofrece un proyecto más sólido, que aporta a la hija menor una mayor estabilidad en su correcto desarrollo, en interés de la misma, se considera ponderado confirmar el pronunciamiento de la sentencia del primer grado, en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia de la hija menor, así como otorgar a la madre el régimen de visitas que asimismo se ha fijado en dicha resolución.

Por último, y aunque en la petitoria de su escrito de interposición del recurso no se verifica por la madre solicitud alguna en cuanto a los alimentos de la menor establecidos a su cargo en la sentencia del primer grado, como sí lo hace en sus conclusiones para el caso de que no se de lugar a la guarda y custodia de la menor por ella interesada, se ha decir que este pronunciamiento de la sentencia que fija en 150 euros la pensión alimenticia a su cargo, asimismo ha de confirmarse, independientemente de que en este momento y hasta que se instale en Caracas no perciba ingresos, por cuanto que esa cantidad de 150 euros establecida en la sentencia es el mínimo de subsistencia que esta Sala viene estableciendo en casos de extrema penuria de un progenitor. Ello significa que no procede la suspensión de la medida adoptada.

Se desestima, por tanto, íntegramente el recurso de la madre.

QUINTO.- Las dudas de hecho suscitadas en el enjuiciamiento del asunto, hace que no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales de la alzada, "ex" artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Angel Quemada Cuatrecases, en nombre y representación de Doña Serafina , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, en fecha 1 de febrero de 2010 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.