Sentencia Civil Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 90/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 90/2011

Autos: juicio verbal nº: 619/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Figueres

SENTENCIA Nº 375/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintinueve de septiembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 90/2011, en el que ha sido parte apelante D. Horacio , representada esta por la ProcuradorA Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dª. Mª DEL PILAR SANZ VALENCIA; y como parte apelada Dª. Berta , representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado D. XAVIER BONET PERPINYA; con intervención del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Figueres, en los autos nº 619/2009, seguidos a instancias de D. Horacio , representado por la Procuradora Dª. TERESITA PUIGNAU PUIG y bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª DEL PILAR SANZ VALENCIA, contra Dª. Berta , representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA BARTOLOME FORASTER, bajo la dirección del Letrado D. XAVIER BONET PERPINYA, i con intervención del MINISTERI FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Horacio contra Berta , en materia de guarda y custodia y alimentos de hijos menores, procede acordar las siguientes medidas:

1.- La patria potestad de los dos hijos menores, Nathan y Victoria Elena, se atribuye conjuntamente al padre y a la madre.

2.- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre fijándose un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, más dos tardes entre semana desde que salgan del colegio hasta las 20 horas en que el padre los reintegrará al domicilio familiar, comunicando el padre con una antelación mínima de seis días, las tardes en que se encargará de tener a los menores en su compañía.

En cuanto a las vacaciones de verano, se comprenden en períodos alternos, siendo el primero desde el día en que los hijos finalicen el colegio a las 17 horas, hasta el 30 de junio a las 20 horas; el segundo período desde el 30 junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; el tercero desde el 15 al 31 de julio; el cuarto desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto; el quinto desde el 15 al 31 de agosto, y el sexto desde el 31 de agosto hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases, a las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de clase a las 17 horas, hasta el jueves santo a las 20 horas, y el segundo desde el jueves santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de clase a las 17 horas, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20 horas, hasta el último día de vacaciones, a las 20 horas.

A falta de acuerdo, la madre elige período los años impares y el padre los pares.

3.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre y los hijos de la pareja.

4.- Se establece una pensión de alimentos para los menores, a pagar por su padre, de 200 euros mensuales a cada uno de los dos hijos, (total 400 euros al mes), debiendo ser actualizada anualmente conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios (extraescolares debidamente consensuados y acreditados y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social).

5.- No procede establecer compensación económica a favor del actor Sr. Horacio .

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante discrepa de la Sentencia dictada en primera instancia al considerar que procede le sea otorgada una pensión prevista en el Art. 13 de la Ley de Unión de Parejas Estables . Discrepa también del pronunciamiento en relación al pago de los gastos extraordinarios que estima que en atención a los distintos ingresos reconocidos deben ser sufragados en un 80% por la madre y en un 20% por el recurrente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de los gastos extraordinarios,acreditado que efectivamente existe una disparidad económica entre ambos progenitores, el recurrente tiene actualmente unos ingresos de 1.400 euros mensuales y la Sra. Berta ha reconocido que tiene unos ingresos de 4.000 euros mensuales, y teniendo en cuenta que en materia de gastos extraordinarios deberá atenerse al igual que al mometo de fijar la pensión de alimentos tambien a esta diferencia económica al momento de la fijación de la misma ya que los mismos participan del concepto de alimentos establecido en el Art 259 del CFy en consecuencia para su fijación deberá atenerse a lo dispuesto en el Art. 267delcitado Texto legal y en consecuencia distribuyéndolo en proporción a sus recursos económicos y que la sentencia apelada no acoge, en consecuencia el pago de dichos gastos deberá efectuarse en la proporción solicitada por la parte recurrente en un 20% por el Sr. Horacio y en un 80% por la Sra. Berta . Debiendo estimarse dicho motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, la parte recurrente invoca una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " aquo ", concretada en no haber estimado acreditado que la no presentación a concursos de ascenso de categoría no fue debida a la dedicación a la familia y ayuda a la demanda en los negocios de la misma; ni que los distintos permisos solicitados por el actor no acreditan que los utilizara para el cuidado de los hijos y ayuda a la demanda en sus negocios; que las tareas del actor en la familia fueron de colaboración y no de cuidado exclusivo de los hijos y la casa; no acreditación que el actor se dedicara al negocio familiar.

Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta, dada la similitud que la misma presenta respecto de la compensación del Art. 41 CF , que, a diferencia de la pensión compensatoria, la medida que nos ocupa compensa desequilibrios pasados, pues corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el periodo de convivencia por mor de la dedicación de uno de los miembros de la pareja a la casa o al trabajo del otro miembro sin retribución o con retribución insuficiente' siendo necesario que quien pretende dicha percepción haya realizado, durante el periodo de convivencia un trabajo para el hogar o para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y que de la ruptura se haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas patrimoniales de los miembros de la pareja.

Debe además esta desigualdad comportar un enriquecimiento injusto, es decir, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los miembros de la pareja y el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico.

Dos son pues los requisitos para que un cónyuge tenga derecho a tal compensación económica según se desprende del artículo 41 del Código de Familia, en primer lugar, que uno de los cónyuges, sin retribución o con una retribución insuficiente se haya dedicado a la casa o haya trabajado para el otro cónyuge y, en segundo lugar, que como consecuencia de dicho defecto retributivo se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge, produciéndose un enriquecimiento injusto. En la determinación de esta pensión se tendrá en cuenta la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y las circunstancias del caso, debiendo dejar claro que tal compensación no es un mecanismo para igualar patrimonios, sino para compensar una dedicación de uno de los cónyuges en beneficio de la familia y por la cual no ha tenido retribución o la que ha tenido ha sido insuficiente.

En cuanto al primer requisito, esto es, la dedicación a la casa o al trabajo del otro cónyuge, la sentencia declara como probado su dedicación pero como colaboración tanto en cuanto al cuidado de la familia como en los negocios de la demandada.Sin embrago el recurrente insiste que esta colaboración era prácticamente con exclusiva respecto al cuidado de la familia y puntual pero constante respecto al negocio y que lo ha sido en detrimento de si progresión en su profesión.

Ante todo señalar que atendiendo a los ingresos del recurrente podríamos afirmar, en atención al patrimonio adquirido durante la convivencia por ambos y en que el mismo recurrente tiene participación en las sociedades a través de las cuales se desarrolla la actividad comercial de la demandada, actualmente con siete tiendas, podemos afirmar que se trataba del negocio familiar y, por lo tanto, era el negocio familiar con el cual se levantaban las cargas del matrimonio.

Dicho lo cual y en cuanto en que consistió la participación del recurrente, en la atención y cuidado de los hijos y al negocio familiar. En esta alzada no cabe sino ratificar los acertados razonamientos de la Juez " aquo ". Efectivamente, en cuanto a la no presentación a concursos de ascenso de categoría, a los que el recurrente alega renunció para dedicarse a la familia y a los negocios de la demanda los cuales han ido creciendo y progresando a lo largo de la convivencia, es lo cierto que dejando al margen que durante el periodo que va desde el inicio de la convivencia en el año 1997 hasta el año 2002 en que nace el primero de los hijos, tampoco se presento a ninguno, es lo cierto que no existe prueba alguna que ello fuera así, o mejor dicho que tuviera como causa la dedicación íntegra a la familia y a los negocios de la demandada que le imposibilitarán acceder a ellos. Así en cuanto a los testigos aportados por el recurrente, son testigos de referencia que se limitaron a manifestar lo que les había dicho el recurrente. No constando, que la ayuda del recurrente a la familia y a los negocios de la demandada le impidiera presentarse a los concursos de ascenso, máxime cuando con los elevados ingresos de la demandada, piesese que en el año 2004 ya tenía cuatro tiendas cuando se constituyo la sociedad NAKADO GAZO S.L. a través de la cual actualmente se gestionan cinco tiendas, evidencia que la demandada fácilmente podía acceder al cuidado de los mismos mediante ayuda externa, como ha quedao acreditado con el testimonio de la Sra. Daniela , que prestó servicios para la pareja deseel año 2006 hasta el año 2010, sin perjuicio de que el cuidado de los padres en ningún momento puede suplirse por terceras personas, por ello, podríamos deducir que la no presentación a dichos concursos obedezca, más que a lo invocado por el recurrente sino más bien a una opción personal.

En cuanto a los permisos y excedencias solicitadas, que coinciden con el nacimiento de los hijos, es lo cierto que efectivamente así consta, pero ello sin más nada acredita como dedicación exclusiva a la familia y a los negocios de la demandada mientras esta se dedicaba a sus negocios y ha ido progresando, ya que ello solo acredita el haber hecho uso de una normativa que así lo permite, y sin que por parte de la demanda al ser autónoma pueda optar a este derecho en los términos en que si podía hacerlo el recurrente, sin que por ello se niegue y se estime acreditada la contribución del recurrente al cuidado de los hijos reconocida por la misma demandada, y que debió ser más intensa en los periodos estivales, atendiendo al tipo negocios de la demandada y su ubicación en poblaciones turísticas, en que el trabajo se concentra, prácticamente en los tres o cuatro meses estivales, pero no con el carácter de exclusividad por el mismo pretendido ni menos para suplir la ausencia de la madre para poder esta dedicarse con mayor amplitud a sus negocios que a lo largo de la convivencia han ido creciendo en detrimento de sus expectativas profesionales.

Es lo cierto que no consta acreditado que al inicio de la convivencia la demandada ya tuviera cuatro tiendas, la misma sentencia ya lo recoge así, sin que ello implique, en atención a la prueba por la misma parte recurrente invocada, que no las pudiera tener por no constituirse la sociedad hasta el año 2004 y la convivencia se iniciara en el año 1997, ya que podía la misma estar dada de alta fiscal como persona física, pero en todo caso fuera una o cuatro las tiendas lo relevante es la contribución que el recurrente haya podido tener en este incremento comercial y que ello le haya supuesto un perjuicio económico y esto es lo que no ha acreditado.

No cabe duda que el mismo, atendiendo a los elevados permisos solicitados, debió contribuir tanto al cuidado de la familia como en alguna manera a ayudar a su compañera, si bien el mantenimiento de su profesión, a falta de prueba que lo desvirtúe que no ha sido aportada, al ser irrelevante lo manifestado por la testigo Doña. Daniela , ya que de sus manifestaciones lo único que podríamos concluir, es el elevado nivel de vida de las partes durante la convivencia,al manifestar que había llegado a tener en el periodo de verano un salario de 2.400 euros. Y ta,mbien de su testimonio podemos concluir que la familia se ayudaba de ayuda extrena, y que en la epoca estival estaba más presente la figura paterna que la materna, pero en modo alguno puede extraerse de la misma una dedicación exclusiva sino que deba presumirse que esta ayuda lo fue de colaboración, otra cosa no puede concluirse del acervo probatorio, no consta una dedicación exclusiva ni a la familia ni a los negocios de la demandada.

Si a todo ello se añade el patrimonio adquirido durante la convivencia por el recurrente, junto con la Sra. Berta , podemos afirmar que tampoco existiría el pretendiendo enriquecimiento injutos de la demandada en detrimento del recurrente, ya que no concurriría uno de los requisitos para su apreciación, dado que durante la convivencia no se ha producido un empobrecimiento del recurrente, sino más bien todo lo contrario. Efectivamente se afirma ello a la vista del patrimonio adquirido durante la convivencia por ambas partes, y que es:

La vivienda familiar de la cual el recurrente es propietario del 25% de la vivienda familiar, valorado por el mismo perito de la parte recurrente en 1.581.066,40 euros, valorando si 25% en 272.240,00 euros, correspondiendo el 75% a la Sra. Berta .

El mitad indivisa de un garaje en San Javier (Murcia) Menor, valorado en 23.284,80 euros, siendo en consecuencia la parte del recurrente de 11.642,00 euros, correspondiendo también la mitad indivisa a la Sra. Berta

La mitad indivisa de una finca en San Javier (Murcia), valorado en 198.000,00 siendo en consecuencia la parte del recurrente de un valor de 99.000,00., correspondiendo la mitad indivisa a la Sra. Berta

Y los bienes propiedad exclusiva de la Sra. Berta son: la finca nº NUM000 , valorado en 431.150,42 euros: la finca NUM001 , valorada en 222.554,00 euros.

Todas las propiedades fueron adquiridas con préstamos hipotecarios.

Asimismo el recurrente es titular del 10% de las participaciones de sociedad limitada Nakado Gazo SL cuyas participaciones han sido valoradas e n 17.149,48 euros, siendo el valor total de la misma de 171.494,78 euros; (folio 179) y es titular de un 25% de las acciones de la sociedad civil Kado SCP creada en el año 2003.

Este sustancial patrimonio, es evidente y palmario que el recurrente no hubiera podido acceder al mismo con el sueldo que el mismo ha venido percibiendo, y en consecuencia ha sido posible con la contribución de los ingresos de la demandada, que a lo largo de la convivencia ha ido generando.

Es verdad que la Sra. Berta se ha quedado con el negocio, que le supone unos ingresos mensuales de 4.000 euros, mientras que los ingresos actuales del recurrente son de 1.400 euros, pero ello lo único que supone es la existencia de un desequilibrio derivado de la ruptura del la convivencia de la pareja que en todo caso daría derecho a la pensión compensatoria del Art. 14 , pero no a la indemnización del Art. 13 solicitada en la demanda y en cuyos requisitos fundamenta la petición en su demanda.

Se señala lo anterior y debe insistirse en ello que el fundamento del derecho no estriba en haberse dedicado a la familia o al negocio, sino que como consecuencia de ello se haya producido un desequilibrio patrimonial injusto.

En el caso presente es evidente que con el negocio de la demandada, que explota a través de las sociedades, en las cuales no hay que obviar que el recurrente tiene participación, podemos no solo intuir sino afirmar que era el negocio familiar con el cual se levantaban las cargas familiares, por lo tanto, con los rendimientos del mismo se satisfacían sus necesidades, las de los hijos, y se compraron los distintos inmuebles de los que actualmente son propietarios. Por lo tanto, argumentar que existe un desequilibrio patrimonial no se sostiene o el mismo no es tan sustancial como pretende el recurrente, ya que como hemos referido anteriormente la compensación del Art. 13 no pretende igualar patrimonios, como parece entender el recurrente sino compensar una situación que se haya podido producir durante la convivencia con la concurrencia de los requisitos ya reiterados anteriormente.

En el presente caso el motivo de recurso debe ser rechazado pues no consta en que forma se ha producido enriquecimiento de la Sra. Berta en la medida en que esta contribuyó al sostén económico de la pareja mientras convivían y a que el recurrente haya podido acceder a un sustancial patrimonio, que con solo los ingresos del actor,como se ha referido difícilmente hubiera podido adquirir y todo ello mientras que éste tenia actividad laboral ajena a las tareas domésticas y negocio de la demandada. De otra lo cierto es que al terminar la convivencia el patrimonio de la parte demandada es más importante que el del recurrente, así como los ingresos de la misma, pero dicha pensión no tiende a igualar patrimonios, como ya se ha referido,sino a compensar una situación acaecida a lo largo de la convivencia, que determine esta diferencia patrimonial, lo cual no ha acontecido en el caso presente.

Podríamos concluir, que en el caso presente, la compensación a que alude el Art 13 , a lo largo de la convivencia ya se ha cumplido de forma, que aún en el supuesto de que se estimara que existió esta contribución en detrimento de su progresión en su profesión, el desequilibrio patrimonial no existiría ya que su patrimonio también ha ido creciendo a lo largo de la convivencia y además, como ya recoge la sentencia de Instancia, que como participe en las sociedades tiene derecho a participar en las ganancias en la participación que al mismo corresponde. Por todo ello podríamos concluir que las mimas partes, con o sin acuerdo,han aplicado la norma que la parte recurrente ahora pretende aplicar de nuevo.

No apreciándose en consecuencia los requisitos para conceder dicha compensación solicitada por la parte recurrente procede desestimar este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por D. Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Figueres, en los autos de Juicio Verbal de Separacion Pareja de Hecho, nº 619/2009, de los que dimana el presente Rollo de apelación.

REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de ACORDAR que los gastos extraordinarios de los dos hijos menores serán sufragados en un 80% por la madre y en un 20 % por el padre, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia.No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en laDisposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero delnúmero 2 del artículo 477y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts 468y siguientes ante el mismo Tribunal si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.