Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 23/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 23/2011

Procedente del procedimiento ordinario nº 32/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Granollers (ant. CI-6)

S E N T E N C I A Nº 375

Barcelona, 26 de julio de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DOÑA Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. RAMON VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 23/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de mayo de 2010 en el procedimiento nº 32/2008, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Granollers (ant. CI-6) en el que es recurrente CONSTRUCCIONS MORE QUESADA, S.L. y apelados D. Juan María y Dª Elisenda , e impugnante Dª Felisa y no compareciendo la demandada Dª Josefina y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAS Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Valcárcel Gil en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORE QUESADA absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda y ello con condena en costas a la parte actora. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL condenando a la entidad CONSTRUCCIONES MORE a abonar a DON Juan María Y DOÑA Elisenda la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (22.087,90 euros) que devengará el interés legal desde la reclamación judicial así como se condena solidariamente a CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, DOÑA Josefina Y DOÑA Felisa a a bonar a los actores reconvencionales la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (5.948,48 euros) y ello con los intereses legales desde la reclamación judicial y sin efectuar condena en costas en relación con la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, SL, ejercitó en su demanda una acción de reclamación de cantidad en concepto de precio pendiente de pago por la construcción de una vivienda unifamiliar que les fue encargada por el matrimonio demandado, D. Juan María y Dª Elisenda , quienes también contrataron a la Arquitecta Dª Josefina y a la Arquitecta Técnica Dª Felisa ; interesando, en definitiva, la condena de los demandados a abonarle la total cantidad de 136.845,26 euros, que atiende a trabajos realizados fuera de presupuesto y desglosa en tres facturas:

- Factura NUM000 de fecha 10/10/2005 por importe de 57.477,63 euros (doc.nº11 de la demanda)

- Factura NUM001 de fecha 10/10/2005 por importe de 64.542,44 euros (doc.nº12 de la demanda)

- Factura NUM002 de fecha 10/10/2005 por importe de 14.825,19 euros (doc.nº13 de la demanda)

La parte demandada se opuso a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda, dado que si bien reconoce haber contratado a la actora para la construcción de la vivienda unifamiliar en cuestión en fecha 17 de febrero de 2005, considera que no adeuda la suma reclamada, efectuando las siguientes consideraciones:

1º El presupuesto por la ejecución de la obra ascendía a la suma de 123.207,48 euros, y como quiera que han pagado la cantidad de 108.670,38 euros, tan sólo faltaba por pagar 14.537,10 euros.

2º La contratista abandonó la obra en octubre de 2005 dejando sin ejecutar obras por valor de 36.625 euros; y pasados unos días cayó una gran tormenta que causó grietas en un muro de contención realizado por la actora debido a la deficiente ejecución del mismo, cuyo coste de reparación ascendió a la suma de 7.931,30 euros.

3º No ha existido aumento de obra que justifique el incremento del precio por trabajos fuera de presupuesto ya que no se han ejecutado obras nuevas extra.

4º La finalización de las obras por parte de otro contratista, incluida la reparación del muro de contención, supuso un coste a la propiedad de 30.701,02 euros, lo que supone que finalmente el coste total de la obra ascendió a la suma de 139.371,40 euros, esto es, 16.163,92 euros más que el precio presupuestado por la actora.

En definitiva, interesan los demandados en aquel escrito inicial la desestimación de la demanda al tiempo que formulan reconvención en reclamación de 30.019,20 euros.

En el acto de la audiencia previa el juzgado estimó la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario denunciado por la contratista al contestar a la reconvención, por lo que acordó conferir a la actora reconvecional el plazo de 10 días para que ampliara su demanda frente a la dirección técnica de la obra, esto es, la Arquitecta Sra. Josefina y la Arquitecta Técnica Sra. Felisa , en cuanto a la reclamación del coste de reparación del muro de contención (7.931,30 euros), lo que dicha parte verificó en plazo; oponiéndose a tal reclamación dichas demandadas de forma separada por considerar que no tenían responsabilidad alguna en los daños sufridos por el mismo dado que derivan de una deficiente ejecución.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestima la demanda principal, con imposición de costas a la actora, y estima parcialmente la reconvención, condenando a CONSTRUCCIONES MORE a abonar a la propiedad la suma de 22.087,90 euros por el exceso de precio pagado por la obra ejecutada, y a todos los demandados reconvencionales a abonar a forma solidaria a la propiedad la suma de 5.948,48 euros por el coste de reparación del muro de contención, sin hacer imposición de las costas causadas por la reconvención; y todo ello con los siguientes argumentos:

1º Los ahora litigantes pactaron la construcción de la vivienda unifamiliar por un precio alzado (123.207,48 euros más IVA), "que cubre desde luego la ejecución de todas y cada una de las partidas relacionadas en dicho presupuesto, pactándose expresamente la forma de pago y el plazo de duración de las mismas. Y asumiendo desde luego el contratista el riesgo de la obra tanto más cuanto no se especifican las distintas mediciones y coste de cada una de las partidas descritas, sino que se da un precio final".

2º La propiedad pagó al contratista la total suma de 108.670,38 euros, y como quiera que en el momento en que abandonó la obra quedaba pendiente de ejecutar obra valorada en 36.625 euros, es por lo que "cabe concluir que se han ejecutado obras por importe de 86.582,48 euros (diferencia entre lo presupuestado y pendiente de ejecutar) y de la que el constructor ha cobrado 108.670,38 euros, por lo que ha percibido un exceso de 22.087,90 euros".

3º La prueba practicada en autos acredita la existencia de defectos en el muro de contención que trae causa de una incorrecta ejecución ya que al ser demasiado alto su grosor se ha mostrado insuficiente para aguantar la presión de las tierras, bien que también queda probada la incidencia del muro de rocalla ejecutado por la propiedad; por lo que en definitiva concluye lo siguiente a este respecto: "Por tanto, no pudiendo individualizarse la causa de los daños materiales así como existiendo concurrencia de culpas no pudiendo precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad debe declararse con carácter solidario, respondiendo igualmente y con tal carácter el promotor, propietario de la obra en cuanto agente interviniente en la construcción que como tal obtuvo un beneficio con la construcción de un muro de rocalla" ; y de esta forma la condena de los demandados se fija en 5.948,48 euros la condena de los demandados tras descontar del coste de reparación del muro (7.931,30 euros)la parte proporcional atribuida a la promotora.

TERCERO .- Frente a la anterior resolución se alzan tanto la contratista como la Arquitecta Superior:

1º La contratista apunta los siguientes motivos de recurso:

1º.1 Errónea valoración de la prueba por cuanto el contrato de obra suscrito por los litigantes era parcial de modo que ambas partes "sabían y conocían que iban a realizar una obra superior a la presupuestada y proyectada y que debería ser abonada por el promotor, por lo que el contrato de obra no fijó un precio invariable y definitivo" ; precisando (i) que la construcción de tres muros de contención no estaba incluido en el presupuesto y dicho trabajo se corresponde con la factura acompañada como documento nº11 a la demanda, (ii) que CONSTRUCCIONES MORE ejecutó un 90% de la obra, y (iii) que las obras recogidas en la factura acompañadas como documento nº12 y 13 efectivamente se ejecutaron.

Concluía al respecto lo siguiente: "En conclusión, en el caso presente existen unos trabajos ejecutados fuera de presupuesto, reclamados por la actora, encargados por la demandada, y en cualquier caso aceptados por los Sres. Juan María que el día 23 de noviembre de 2005 enviaron un burofax aceptando que el valor de las obras ejecutadas hasta el momento se correspondía con las cantidades pagadas, es decir 108.670,38.-Euros según ellos, reclamando la ejecución de trabajos valorados en otros 36.525.-Euros, por lo que la finalización de la obra presupuestada según ellos necesitaría de unos extras de 22.087,90 Euros, reconociendo expresamente la demandada que la obra costaba 145.295,38.- Euros, empecinándose, injustificadamente en clara actitud provocadora, en no pagar más de la cuantía presupuestada de 123.207,48.- Euros, cuando es evidente que todos los trabajos ejecutados por la actora y reclamados en sus facturas aunque supongan un incremento del 100% respecto del presupuesto inicial están fuera de presupuesto y han tenido la autorización del Sr. Juan María , que jamás ha rechazado la obra ejecutada por mi principal cuyo pago ahora se reclama...En cuanto a la reclamación de 22.087,90.- Euros, de l adversa reiterar que no tiene fundamento, pues en su burofax de 23 de noviembre de 2005 no pedía que se le devolviera ningún dinero, decía que los trabajos se correspondían con lo pagado: 108.670,38.- Euros por los pagos que haya hecho el Sr. Juan María a terceros industriales no pueden repercutirse sobre mi principal".

1º.2 Las firmas obrantes en los documentos nº10 y 11 de la contestación a la demanda no corresponden al representante de la actora ni a una empleada de la misma, de modo que no puede entenderse que el pretendido pago de 36.000 euros por parte de la propiedad resulte acreditado.

1º.3 El muro de contención estaba correctamente construido pues "estaba proyectado para un terreno sin muro de rocalla, y la construcción del muro de rocalla supuso el desplazamiento del muro de contención que por prevención de la Dirección Facultativa fue reforzado con tres contrafuertes en la parte inmediatamente inferior al muro de contención, pues el resto del muro no presenta desplazamiento ni defectos, habiendo declarado Josefina (arquitecta) y el perito Sr. Carlos Alberto y Sr. Juan Ramón que si el muro no hubiera estado armado habría caído "; y en definitiva su desplazamiento "se debe al muro de rocalla construido por el propio promotor que se negó a su retirada por lo que debe él ser el único responsable".

2º La Arquitecto Superior impugna la sentencia al entender que no debe responder del coste de reparación del muro de contención "por cuanto ni tuvo actuación alguna mi poderdante en dicho muro ni, en su caso, la ejecución defectuosa del mismo tuvo responsabilidad" ; y concluye lo siguiente: "...entendemos QUE NO PUEDE APLICARSE LA SOLIDARIDAD CONTENIDA EN EL FALLO, por cuanto han sido las malas artes del constructor quien ha originado el presente pleito, por tanto, en virtud de la responsabilidad individualizada y concreta que impone la Jurisprudencia, entendemos que no procede la condena solidaria".

CUARTO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en el anterior numeral, comenzaremos por establecer que del contrato de fecha 17 de febrero de 2005 (doc.nº3 de la demanda) se concluye que la relación habida entre los ahora litigantes consiste en el encargo efectuado por D. Juan María y Dª Elisenda a CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, SL para la construcción de una vivienda familiar en un terreno propiedad de los referidos comitentes, lo que nos permite calificar dicha relación contractual como un arrendamiento de obra con suministro de materiales.

Pues bien, el art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

Así las cosas, bien cabe afirmar que la resolución del recurso exige, en primer termino, la determinación del precio pendiente de pago de las obras efectivamente ejecutadas por CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, SL, y, posteriormente, analizar si los defectos constatados en el muro de contención resultan imputables a los distintos agentes de la construcción que intervinieron en la obra en cuestión, aplicando a este respecto la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.

QUINTO .- Con relación al precio pendiente de pago de la obra ejecutada, es de observar que la contratista justifica su reclamación en tres facturas que contienen trabajos que pretende realizados fuera de presupuesto, llamando la atención ya en este primer momento que el coste de tales trabajos fuera de presupuesto (127.892,77 euros) es de importe superior al presupuesto inicial de la obra (123.207,48 euros), lo que resulta extraño dado que las partes pactaron en el contrato de obra que el pago de los trabajos presupuestados se abonarían "mediante certificación mensual certificada por el Arquitecto Técnico, de modo que no parece razonable que el contratista exija el pago mensual de los trabajos del presupuesto y sin embargo ejecute trabajos por importe superior en concepto de "extras" sin reclamar su pago conforme ejecuta los mismos.

En todo caso, y antes de analizar las distintas partidas incluidas en las facturas reclamadas, conviene precisar que si bien es cierto que en el contrato de obra suscrito entre los ahora litigantes se fijaba un precio alzado por importe de 123.207,48 euros, que se correspondía con el prepuesto presentado por la contratista y aceptado por la propiedad, resultando por tanto de aplicación al caso la previsión recogida para este tipo de contratos en el art.1593 CC , no puede desconocerse como la jurisprudencia viene declarando con reiteración que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, dado que el propio precepto así lo permite, pues se ha aclarado que el mismo no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 mayo 2005 ).

Así las cosas, y analizando el contrato de obra, cabe destacar como el objeto del mismo atiende al "Proyecto Técnico de obras redactado por la Arquitecta del Ilustre Colegio de Catalunya y Directora de las obras Doña Josefina , que figura en el anexo" y se recoge el precio presupuestado en la forma siguiente:

"2. Precio

El precio alzado de este contrato parcial de obras es de CIENTO VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (123.207,48)"

Dicho precio se corresponde con el presupuesto acompañado por la actora como documento nº2 de la demanda, que a su vez atiende a las mediciones recogidas en el Proyecto básico y de ejecución aportado como documento nº1 de la demanda, lo que en definitiva supone que el precio alzado recogido en el contrato se refiere exclusivamente al coste de la obra proyectada conforme a las mediciones reflejadas en el mismo, de modo que todo trabajo que exceda de tales mediciones debe facturarse como extra por cuanto el presupuesto se confecciona conforme a las premisas contenidas en el Proyecto.

En definitiva, analizaremos la cuestión relativa al precio pendiente de pago fijando en primer término si las facturas reclamadas constituyen o no trabajos realizados fuera de presupuesto, para después establecer cuál es el precio total de la obra ejecutada por la actora (no olvidemos que no concluyó la obra), y por último determinar cuál es el importe pagado por la propiedad, fijando de esta forma el precio pendiente de pago (o el precio pagado de más por la propiedad, como finalmente sostiene la instancia).

SEXTO .- Por lo que se refiere a los pretendidos trabajos realizados fuera de presupuesto:

1º Factura NUM000 por importe de 53.717,41 euros (doc.nº11 de la demanda) que atiende a la formación del muro de contención en parte trasera de la parcela (70 m2) y formación de muro en laterales (97 m2).

Como antes hemos visto, se trata de establecer si tal obra se encontraba recogida en el Proyecto Técnico conforme al que se elaboró el presupuesto; y consciente de ello, lo que sostenía la parte demandada en su contestación a la demanda es que "los trabajos de muro estaban ya dentro del contrato, partida 5.1", pero lo cierto es que, conforme indica el Arquitecto Técnico Sr. Juan Ramón en su dictamen, la partida 5.1 "corresponde a la propia pared de cerramiento de la vivienda, o sea, fachada de la casa, esta fue ejecutada por CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, SL, y es imposible que se produjera desprendimiento de rocas y tierras con grave peligro para la seguridad de bienes y personas porque es fachada de la casa, que en ningún caso puede considerarse como muro de contención de tierras" (f.611), negando categóricamente en el acto del juicio que el muro en cuestión estuviera en el Proyecto de Obra (min.32:05 VÍDEO 7).

Por si alguna duda existiera al respecto, la Arquitecta Sra. Josefina , autora del proyecto y directora de la obra, aclaró en el acto del juicio que el muro de contención no se recogía en el proyecto (min.13:30 VIDEO 5); y en el mismo sentido se pronunció el Arquitecto Don. Carlos Alberto al afirmar que este muro no se recogía en el estado de mediciones del Proyecto (min.08:20 VIDEO 8).

De igual criterio es el perito designado por el Juzgado, el Arquitecto Sr. Gumersindo , en la medida en que en su dictamen recoge, entre los trabajos ejecutados por la contratista fuera de presupuesto, el coste de los trabajos relacionados en la factura analizada, bien que los valora en la suma de 36.748,52 euros; y obsérvese que en el acto del juicio indicó que el muro en cuestión constaba en el Proyecto de Obra, encontrando una referencia al mismo en el estado de mediciones que consta los folios 62 y 63 de autos (min.55:10 VIDEO 8), pero en el presupuesto no se recoge tal concreta partida.

Por tanto, parece claro que la factura analizada se trata de un trabajo ejecutado fuera de presupuesto y expresamente autorizado por la propiedad (en momento alguno se pretende desconocer la ejecución de tal obra) por lo que es clara su procedencia, si bien debe reducirse su importe a la cantidad señalada por el Arquitecto Don. Gumersindo por cuanto consideramos que en su dictamen se han analizado de forma detallada todas las partidas ejecutadas, sin que podamos admitir la valoración efectuada por el Arquitecto Técnico Sr. Juan Ramón dado que atiende al precio facturado por la contratista sin analizar la corrección del mismo (no olvidemos que se trata de un trabajo fuera de presupuesto y que, por tanto, la propiedad no había aceptado el coste finalmente facturado); sin que a ello obste la recusación de aquel perito que efectuó la actora principal en el acto del juicio dado que la misma fue rechazada en la instancia y no se ha planteado formalmente en esta alzada ( art.127.4 LEC ), ni se ha interesado en el suplico del recurso la nulidad de actuaciones como exige el art. 227 LEC , correspondiendo por tanto al tribunal valorar su dictamen conforme a las reglas de la sana crítica ( art.348 LEC ).

2º Facturas NUM001 y NUM002 por total importe de 65.665,02 euros (doc.nº12 y 13 de la demanda) que atienden a diversas partidas fuera de presupuesto, así como cambios de materiales y extras de carpintería, lampista marmolista y aluminio.

El análisis de todas las partidas recogidas en dichas facturas se ha realizado de forma detallada en el dictamen emitido por el Arquitecto Don. Gumersindo y al mismo debemos estar al no advertir prueba relevante alguna que permita desvirtuar las conclusiones apuntadas por dicho perito, lo que en definitiva supone que ciertamente la actora ejecutó trabajos fuera de presupuesto por total importe de 14.979,73 euros, sin que pueda pretenderse que se tratara de trabajos no aceptados por la propiedad en la medida en que consisten bien en modificaciones que solo cabe entender si han sido expresamente indicados por la misma bien en partidas de mayor entidad que las inicialmente presupuestadas.

Obsérvese que, como antes apuntábamos, la valoración efectuada por el perito de la actora, el Arquitecto Técnico Sr. Juan Ramón , no sirve para desvirtuar las conclusiones del Arquitecto Don. Gumersindo por cuanto se ha limitado a recoger en su dictamen el precio facturado por la contratista sin analizar la corrección del mismo.

Asimismo se ha de reiterar que no parece razonable que el contratista ejecute trabajos por importe superior al inicialmente presupuestado en concepto de "extras" sin reclamar de la propiedad su conformidad por escrito, y en este sentido es de observar como el titulado "PLEC DE CONDICIONS GENERALS DE L'EDIFICACIÓ FACULTATIVES I ECONÒMIQUES" recogido en el Proyecto de Obra expresamente prevé lo siguiente con relación a los trabajos fuera de presupuesto: "Article 11.- Es obligació de la contracta executar tot el que sigui necessari per a la bona construcció i aspecte de les obres, encara que no es trobi expressament als documents de Projecte, sempre que, sense separar-se del seu esperit i recta interpretació, ho disposi l'Arquitecte dins els límits de possibilitats que els pressupostos habilitin per a cada unitat d'obra i tipus d'execució. En cas de defecte d'especificació en el Plec de Condicions particulars, s'entendrà que cal un reformat del projecte requerint consentiment exprés de la propietat tota variació que suposi increment de preus d'alguna unitat d'obra en més del 20 per 100 o del total del pressupost en més d'un 10 per 100" (doc.nº1 de la demanda -f.67-).

Por tanto, puede admitirse la reclamación de unos trabajos extra que superan mínimanente el 10% del presupuesto, máxime cuando un importe relevante de los mismos atiende a cambio de materiales, pero en modo alguno una reclamación por tal concepto por importe de 74.175,36 euros (facturas recogidas en documentos nº12 y 13 de la demanda) en la medida en que superan el 60% del presupuesto inicial sin aceptación escrita de la propiedad.

3º En consecuencia, ya podemos concluir que los trabajos fuera de presupuesto efectivamente ejecutados por la actora ascienden a la suma de 51.728,25 euros.

SÉPTIMO .- Por lo que se refiere a los trabajos presupuestados efectivamente ejecutados, nuevamente acudiremos al dictamen del Arquitecto Don. Gumersindo por cuanto analiza la cuestión de forma detallada, llegando a concluir que la actora dejó pendiente de ejecución trabajos inicialmente presupuestados por importe de 43.809,88 euros.

Ahora bien, lo cierto es que la propiedad sostuvo en su escrito de contestación a la demanda que, en realidad, la valoración de tales trabajos más bien debe cifrarse en la suma 36.625 euros, atendiendo para ello a los informes de la dirección facultativa (doc.nº15 bis de la contestación); por lo que razones de congruencia con lo pedido por la parte, así como de inmediación con lo apuntado por la dirección facultativa, aconsejan estar a dicha cantidad.

En consecuencia, el coste de la obra presupuestada efectivamente ejecutada por la contratista actora asciende a la suma de 86.582,48 euros.

OCTAVO .- En definitiva, el precio total que la propiedad debe pagar a CONSTRUCCIONES MORE asciende a la suma de 138.310,73 euros, más IVA al 7%, esto es, un total de 147.992,48 euros; y como quiera que la propiedad ha abonado la suma de 108.670,38 euros, como seguidamente tendremos ocasión de analizar, el resultado de la liquidación determina que la propiedad adeuda a la contratista por los trabajos ejecutados la suma de 39.322,10 euros.

En efecto, obra en autos prueba bastante del pago de dicho importe en la medida en que los demandados acompañaron junto a su escrito de contestación a la demanda documentación acreditativa del pago de la total suma de 108.670,38 euros, desglosada en los siguientes pagos:

- 24.670,38 euros pagados en fecha 17 de febrero de 2005: ninguna discusión existe sobre este pago (doc.nº6 de la demanda y 2 de la contestación).

- 30.000 euros pagados en fecha 27 de mayo de 2005: ninguna discusión existe sobre este pago (doc.nº8 de la demanda y 4 de la contestación).

- 18.000 euros pagados en fecha 31 de agosto de 2005: ninguna discusión existe sobre este pago (doc.nº10 de la demanda y 7 de la contestación).

- 18.000 euros pagados en fecha 1 de julio de 2005 (doc.nº10 de la contestación). Respecto a este cuestionado pago basta indicar que la empleada de la contratista, Dª Purificacion , reconoció su firma en el recibí entregado a la propiedad (min.58:00 VIDEO 6), y si bien es cierto que la misma ya no trabaja para la actora y que han tenido un conflicto laboral, no puede desconocerse que tal circunstancia no impide valorar la prueba testifical en cuestión ( arts.376 LEC ), sin que advirtamos en dicha declaración razones para dudar de su veracidad; máxime cuando consta la firma indubitada de la Sra. Purificacion en los documentos nº6 y 10 de la demanda, y las mismas presentan evidentes similitudes con la que consta en el recibo ahora analizado.

- 18.000 euros pagados en fecha 15 de julio de 2005 (doc.nº11 de la contestación) Vale para este recibo lo antes apuntado con relación al documento nº10.

Lo hasta ahora dicho determina que procede la estimación parcial de la demanda principal al venir obligada la propiedad a abonar a la contratista de la precitada suma de 39.322,10 euros ; bien que, como justificaremos en el siguiente numeral, dicho importe se verá compensado con la cantidad que CONSTRUCCIONES MORE adeuda a los demandantes reconvencionales por el coste de reparación de los defectos constatados en el muro de contención, conforme expresamente se interesó en el suplico de su escrito formulando reconvención.

NOVENO .- Resta únicamente analizar la reclamación efectuada por la propiedad frente a la contratista y la dirección facultativa de la obra por las deficiencias detectadas en el muro de contención que precisó ser reparado, habiéndose condenado en la instancia de forma solidaria a los agentes de la construcción demandados a abonar por tal concepto la suma de 5.948,48 euros en la medida en que, además de advertir que las deficiencias les resultaban imputables, consideraba que en parte también derivaban de la actuación de la promotora levantando un muro de rocalla (cuestión esta última ya no discutida en esta alzada al no haber interpuesto recurso la propiedad).

Pues bien, la prueba practicada en autos no permite establecer si las deficiencias del muro en cuestión obedecen a un error de diseño o de ejecución, por lo que acierta la instancia al extender la condena al pago del coste de su reparación tanto a la contratista como a la dirección facultativa conforme a lo dispuesto en el art.17.3 LOE .

En efecto, el Arquitecto Don. Gumersindo sostiene en su dictamen que las grietas del muro derivan, por un lado, de una mala ejecución al no haberse ejecutado el muro con hormigón armado y no seguir la planimetría, y por otro, de un defectuoso diseño por cuanto "un mur amb la llargada del mur en qüestió ha d'incloure pilars de formigó o del mateix bloc cada 3-4 metres com a màxim per evitar-ne la flexió"; precisando en el acto del juicio que fue la deficiente ejecución del muro lo que ha provocado el desplome, advirtiendo que a su entender la rocalla no influyó en el mismo por cuanto, en principio, es un tipo de elemento que tiene muy poca incidencia sobre los otros (mins.53:45 VIDEO 8 y 12:50 VÍDEO 9).

Es cierto que en el dictamen emitido por el Arquitecto Don. Carlos Alberto , aportado a las actuaciones por la defensa de la Arquitecta Superior demandada, se concluye que la causa de los defectos del muro de contención se encuentran en la colocación de un muro de rocalla junto al cargar con un peso excesivo que no estaba previsto, y del mismo parecer es el perito de la contratista, el Arquitecto Técnico Sr. Juan Ramón ; pero precisamente tal circunstancia fue la que movió a la Juez "a quo" a advertir concurrencia de culpas de los agentes de la construcción con la propiedad, y entendemos acertado tal criterio ante la imposibilidad de determinar cuál fue la causa determinante del desplome y grietas del muro.

Además, el Arquitecto Don. Carlos Alberto apuntó en el acto del juicio como causas del desplome del muro de contención no sólo la colocación de la rocalla sino también que se trataba de un muro demasiado alto que soportaba mucha presión de tierras (min.09:30 VÍDEO 8) y precisaba de mayor grosor (min.30:00 VÍDEO 8), llegando a advertir que el muro necesitaba de un cálculo bien dimensionado (min.33:20 VÍDEO 8).

En consecuencia, debe rechazarse este motivo del recurso formulado por la contratista y de impugnación planteado por la Arquitecta Superior.

DÉCIMO .- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, SL, así como desestimar la impugnación de la resolución apelada planteada por Dª Josefina , y en consecuencia, revocando la sentencia de instancia, estimamos parcialmente tanto la demanda como la reconvención y condenamos a D. Juan María y Dª Elisenda a pagar a CONSTRUCCIONES MORÉ QUESADA, SL la suma de 33.373,62 euros, resultado de compensar el importe adeudado por los Sres. Juan María Elisenda a Construcciones More por los trabajos efectivamente ejecutados por este contratista (39.322,10 euros) con la indemnización que tiene derecho a percibir del contratista por los defectos del muro de contención (5.948,48 euros), más los intereses previstos en el art.576 LEC desde la fecha de la presente sentencia ante la necesidad de este proceso para liquidar la relación habida entre los ahora litigantes, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia al no haberse rechazado totalmente las pretensiones de ninguna de las partes ni en la demanda principal ni en la reconvención.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las causadas por el recurso formulado por CONSTRUCCIONES MORE al haberse estimado parcialmente el mismo ( art.398.2 LEC ), mientras que procede imponer a Dª Josefina las costas causadas por su impugnación al haberse rechazado totalmente la misma ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda:

1º Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MORE QUESADA, SL contra la sentencia de 7 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 (ant .CI-6) de Granollers, y, en consecuencia, revocando dicha resolución, estimamos parcialmente tanto la demanda como la reconvención y condenamos a D. Juan María y Dª Elisenda a pagar a CONSTRUCCIONES MORÉ QUESADA la suma de 39.322,10 euros, más los intereses previstos en el art.576 LEC desde la fecha de esta sentencia, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso.

2º Desestimamos la impugnación de la resolución apelada planteada por Dª Josefina , imponiendo a la misma las costas causadas en esta alzada por tal impugnación.

Procédase a la devolución del depósito consignado por la representación CONSTRUCCIONES MORE QUESADA SL.

Con pérdida del depósito consignado por la representación procesal de Dª Josefina .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.