Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 207/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00375/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2011 0302298

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000637 /2011

Apelante: Evangelina , Everardo

Procurador: MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ, MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ

Abogado: EUGENIO MATEOS CABANILLAS, EUGENIO MATEOS CABANILLAS

Apelado: INSTALADORES NORBA S.L.

Procurador: ANTONIO PRIETO CALLE

Abogado: JUAN RUIZ DE LAS HERAS

S E N T E N C I A NÚM.- 375/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Rollo de Apelación núm.- 207/2012

Autos núm.- 637/2011

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 637/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, los demandantes DOÑA Evangelina y DON Everardo , representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Macías, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueso Sánchez, defendidos por el Letrado Sr. Mateos Cabanillas , y como parte apelada, el demandado INSTALADORES NORBA, S.L. , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Prieto Calle, y defendido por el Letrado Sr. Ruiz de las Heras .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia en los Autos núm.- 637/2011 con fecha 17 de Enero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Macías en representación de don Everardo y doña Evangelina contra "Intalaciones Norbas, S.L." a la que absuelvo de los pedimentos de la misma con expresa imposición a los actores de las costas procesales..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes, se interpone recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 19 de Julio de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción tendente a la satisfacción del importe de reposición de una línea eléctrica de baja tensión instalada por la demandada en la finca de los actores con defectos que la hacen inservible para cumplir la finalidad con que fue acordada la instalación entre las partes y, subsidiariamente, una acción encaminada a que se condene a la demandada a reparar la citada línea, realizando las obras necesarias que se determinen en ejecución de sentencia, interesando, en ambos casos, que se condene a la demandada a satisfacer el importe de la puntual reparación de la línea que hubo de acometerse por un tercero; y se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Disconformes los demandantes, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba, al entender que, frente a lo que expone la sentencia, los actores han acreditado los hechos que justifican su pretensión, pues han probado los defectos de la instalación realizada por la demandada, al no ajustarse al proyecto en cuya base se ejecutaron, que los mismos hacen inviable o inservible la instalación, por lo que, en ejercicio de una acción de cumplimiento contractual, ex. art. 1124 del CC , debe accederse a su petición principal de condena a satisfacerles la cantidad de 40.000 €, importe de la reposición de la línea eléctrica de baja tensión instalada en su finca, conforme a la valoración del informe de la empresa reparadora de la última de las averías o, subsidiariamente que se condene a la demandada a reparar la citada línea, realizando las obras necesarias que se determinen en ejecución de sentencia de reclamación, sin que ese pronunciamiento viole el tenor literal del art. 219 de la LEC conforme establece la sentencia recurrida e interesando, en ambos casos, que se condene a la demandada a satisfacer el importe de la puntual reparación de la línea que hubo de acometerse por un tercero, que no está prescrita como dice la sentencia.

SEGUNDO.- Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Como se refiere en la sentencia, se ha acreditado y es indubitado que los actores, junto con D. Sergio , contrataron con la demandada la instalación de dos líneas eléctricas de baja tensión con objeto de dar suministro eléctrico a ambas parcelas, lo que se realizaría bajo la dirección técnica del Ingeniero Técnico Industrial D. Juan Antonio , quien redacto el Proyecto de ejecución de dicha obra y ejerció la dirección de obra, y con un precio total de 29.685Ž23 € (IVA incluido).

En el recurso los apelantes sostienen que se ha acreditado que la obra encargada a la demandada no se ajusta al proyecto de ejecución de la misma, presentando los siguientes defectos la línea eléctrica en cuestión: 1.- que no se encuentra entubada, 2.- que se ha realizado sin cama protectora de arena y 3.- que no se encuentra enterrada a la profundidad necesaria. Dicen que esos extremos quedan adverados por el informe pericial aportado con la demanda, como documento nº 12 y la declaración prestada en la vista por su autor, con el Proyecto de ejecución y la declaración de su autor y con la pericial de la demandada y su ratificación en juicio.

La sentencia de la instancia señala, en relación con estos hechos, esencialmente que, conforme a la declaración del propio Ingeniero redactor del Proyecto y Director Técnico de la obra, aunque la misma debía, en principio, ajustarse al Proyecto, los actores y D. Sergio optaron por no entubar la línea, así como que se acordó echar tierra, lo que consta en los partes de trabajo. Por otro lado, el Sr. Sergio , admitió que tomaron de común acuerdo -concretamente con Dª Evangelina -, la decisión de trazar la línea sin entubado por economía y de cubrirlo con un manto de arena. Además, los actores conocieron al menos desde el certificado final de obra y de la certificación expedida por la Junta de Extremadura (doc. Nº 6 de la demanda) este modo de ejecución, sin hacer reclamación alguna por esta cuestión, de donde se deduce que aceptaron o consintieron esa forma de instalación, corroborando así la declaración del Sr. Sergio y del Sr. Ingeniero redactor del Proyecto y Director de la Obra. Estos hechos revelan de una manera clara que, aunque la obra no se ajusto exactamente a lo prevenido en el Proyecto, ello fue a petición de la propiedad, probablemente para no encarecer la misma. Esos hechos aparecen plenamente acreditados con las pruebas practicadas, entendiendo esta Sala que la juzgadora ha valorado correctamente las mismas.

Pero es que, además, hemos de preguntarnos si no obstante haberse producido esos cambios con el concurso de la propiedad, los defectos narrados suponen una mala ejecución por la demandada y revelan una falta de aptitud de la línea eléctrica para cumplir el fin contractualmente pretendido. En cuanto a lo primero cabe decir que de la pericial propuesta y practicada por la demandada, se deduce que las soluciones adoptadas en la ejecución de la obra son técnica y legalmente válidas, por más que el Perito de la demandada entienda que no es el mejor de los sistemas, aunque sí el más económico. La "pericial" de la actora, que más bien parece una documental, pues ha sido confeccionada por la misma empresa reparadora de la supuesta avería, no niega esa adaptación de la instalación a las normas aplicables a la misma.

Por otro lado, en cuanto a la supuesta inhabilidad total de la obra ejecutada y que sea necesario reponerla en su integridad, esta Sala comparte la argumentación del Juez de la instancia. Y es que, desde el certificado final de obra, en marzo de 1999, la instalación ha sufrido dos averías: una el 26 de octubre de 2010 y que se reparó por la demandada por un importe de 348 € y otra mas, reparada por una empresa por importe de 1896Ž74 €, que se produce en mayo de 2010. Desde entonces al día de la vista no consta más avería y si que la instalación está funcionando con normalidad. En esas circunstancias, es claro que no se ha probado, y correspondía hacerlo a los actores, conforme a lo establecido en el art. 217 de la LEC , la frustración de la finalidad del contrato y por ello, no puede accederse al pronunciamiento principal relativo a que la demandada costee la total reposición de la obra de la obra entera mal ejecutada por la misma.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria articulada en la demanda y que ahora se reproduce en la apelación, concretamente se pide que se realicen por los demandados "las obras necesarias que se determinarían en ejecución de sentencia, para reparar la línea eléctrica de baja tensión que ha instalado en la finca de los actores, realizando dicha línea ajustada a las especificaciones técnica y legales necesarias para que la misma pueda servir al uso al que se la destina" , el Juez de la Instancia rechaza la pretensión por entender que es una condena a una obligación de hacer, que se ve sometida al principio de prohibición de sentencias con reserva de liquidación, entendiendo no ser admisibles los términos de generalidad de la petición, que deberían haberse concretado en relación a los defectos de ejecución en los que los actores fundan el incumplimiento contractual de la demandada y dice que la juzgadora no puede determinar en este momento el contenido de estas obras, sin incurrir en incongruencia "extra petitum".

Pues bien, el artículo 219 de la LEC establece que "cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

El precepto se ha venido interpretando por el Tribunal Supremo, como recuerda su reciente auto de 17 de abril de 2012 en el sentido de que "solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC , conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades». De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001 , 27 de abril de 2009, RC n.º 1168 / 2004 y 4 de marzo de 2011, RC nº 206/2008 ),

En este caso, el pronunciamiento discutido de la demanda no encaja con aquel a que se refiere el precepto, pues lo que en este caso se está difiriendo para ejecución de sentencia es la ejecución de la obra mal realizada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 12 de diciembre de 2011 , en un supuesto de similar acción a la articulada en este proceso, que el motivo de casación "hace una lectura inapropiada de la norma que cita. Lo que reclamó la parte no es una condena con reserva de liquidación, sino que se ejecutase in natura la obligación incumplida y reclamada, lo que habrá de llevarse a cabo durante la ejecución de la sentencia, lo cual solo se producirá cuando se realicen todas las obras necesarias para alcanzar aquel fin reparador".

Ciertamente, la actora podía haber sido más precisa en su suplico, redactado en una fórmula excesivamente general, pero este defecto de redacción es evidente que debe ser salvado en una interpretación pro actione, de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, con la fundamentación fáctica de la demanda que es común a ambas peticiones contenidas en el suplico, es decir, con la concreta referencia a los defectos de la obra (concretamente de la línea de baja tensión ejecutada) que específica y detalladamente se han referido en la demanda: 1.- que no se encuentra entubada, 2.- que se ha realizado sin cama protectora de arena, 3.- que no se encuentra enterrada a la profundidad necesaria.

Pues bien, así concretada la acción subsidiaria planteada hemos de determinar que no cabe acceder a la petición realizada por la simple circunstancia de que, tras la reparación efectuada por la entidad RENDER INDUSTRIAL en mayo de 2011, no se ha producido avería alguna que proceda reparar por los defectos que se dicen existentes en la instalación, como se puso de manifiesto en la vista por D. Sergio . La instalación desde entonces está funcionando con normalidad y, por tanto, no hay necesidad de efectuar reparación alguna, porque al momento de formularse la demanda no había elemento dañado.

CUARTO.- Por último, la actora interesa que se condene a la demandada a satisfacer el importe de la puntual reparación de la línea que hubo de acometerse en mayo de 2011, por la entidad RENDER INDUSTRIAL, y que ascendió a la cantidad de 1.896Ž 74 €.

La sentencia recaída en la instancia desestima también está pretensión porque, no acreditándose un plazo de garantía pactado entre las partes, es de aplicación el plazo de dos años que se señala en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , desde el certificado final de obra , que se expidió en marzo de 2009 y la avería por cuya reparación se acciona, que se produjo el día 25 de mayo de 2011 y, además, que si la avería citada tenga su origen en un defecto de ejecución de la línea por no estar entubado el cable, los actores conocieron al menos desde ese certificado final de obra y de la certificación expedida por la Junta de Extremadura (doc. N1 6 de la demanda) esta circunstancia y como afirma el Sr. Sergio , sin que por ellos entonces se formulara reclamación alguna, de donde se deduce que aceptaron o consintieron esa forma de instalación.

El art. 123 de la LGDCU , regula la responsabilidad del vendedor ante la falta de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega y se señala que en los " productos de segunda mano, el vendedor y el consumidor y usuario podrán pactar un plazo menor, que no podrá ser inferior a un año desde la entrega". Es evidente, por tanto, que dicho precepto no puede ser aplicable a un supuesto de reparación de una avería por supuesta mala ejecución de un contrato de obra, por lo que erró la juzgadora de la instancia al entender prescrita la acción. La acción no está prescrita, pues el plazo prescriptivo que le es aplicable es el general de las acciones personales que establece el art. 1964, es decir, 15 años.

Sin embargo, la acción debe rechazarse por cuanto no se ha acreditado que la reparación efectuada por la entidad RENDER INDUSTRIAL sea imputable a ningún defecto de la instalación realizada por la demandada. Como ya expusimos, el trazado de la línea sin entubar no puede calificarse de defecto en la ejecución, sino que se trata de una opción de instalación, perfectamente ajustada a la reglamentación que regula la materia y, además que fue aceptada por los actores. Pero es que, si no fuera suficiente con esto, resulta importante la manifestación efectuada por el Perito de la demandada en el acto del juicio relativa a que la avería no fue producto de la falta de entubación. Eso mismo es predicable de la capa de arena, que no se ha acreditado en su afirmada inexistencia y de la supuesta falta de profundidad de la instalación, que también ha sido negada por la pericial por el Perito Sr. Gervasio , salvo en determinados puntos en que no ha podido respetarse esa profundidad, pero entonces se han observado medidas técnicas adicionales, lo que también está ajustado a la reglamentación en la materia.

La petición se rechaza por cuanto no ha quedado acreditado en absoluto que el daño que hubo de ser reparado por el tercero se deba a una mala ejecución de la instalación. No hay prueba de que alguna de esas circunstancias haya sido la causa del daño y, además, en cuanto a la falta de entubación y cubrimiento con una capa de arena es probado, como dijimos, que fue consentida por los actores y que, además, se ajusta perfectamente a la normativa aplicable.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo y Dª Evangelina , contra la sentencia núm. 13-2012, de fecha 17 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia , en autos núm. 637-2011, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.