Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 627/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00375/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 627/2011

Materia: Derecho Europeo de la Competencia

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 18/2009

SENTENCIA nº 375/12

En Madrid, a 30 de noviembre de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 627/2011, los autos del procedimiento nº 18/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. David García Riquelme y las Letrados Dña. Laura Fuentes Rodríguez y Dña. María Gaitán Luján por ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL, como parte apelante, y el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y la Letrada Dª Marta Navarro Vicente por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 11 de diciembre de 2008 por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1º.- Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa formada por el Contrato de Cesión de Derecho de Superficie y su Anexo I, Contrato de Arrendamiento de Industria de 14 de octubre de 1.992, así como de los contratos posteriormente suscritos en cumplimiento de éste, como son la Escritura de Cesión de Derecho de Superficie y Cesión y Venta de Derechos de Construcción y Licencias de 15 de noviembre de 1994 y el Contrato para Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 15 de mayo de 1995, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

2º.- Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/1983 y 2790/99.

3º.- Declarar la nulidad radical de la citada relación contractual en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado.

4º.- Condenar a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS que resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL a STARMA (PVP medio anual fijado por REPSOL a STARMA deducido tanto el margen/comisión fijado por REPSOL como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otros distribuidores que se hallen en la misma fase de distribución, con intereses.

5º.- Condenar expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente Procedimiento. '

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2011 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA, S.L., representada por el Procurador Sr. García Riquelme y asistida de la Letrado Dña. Laura Fuentes Rodríguez; contra la mercantil REPSOL, COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistida de la Letrado Dña. Marta Navarro Vicente; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con expresa condena en costas a la parte actora'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar, tras la recepción de los autos con fecha 24 de octubre de 2011, a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 29 de noviembre de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relevantes para el enjuiciamiento de la presente contienda son los siguientes:

1º.- el 14 de octubre de 1992 REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA suscribió un documento privado con SERVIAUTO XUQUER SL por el que ésta, dueña en pleno dominio de la finca de aproximadamente 1.000 metros cuadrados sita en Cullera-Partida de Alboraya (Valencia), junto a la carretera N-332, se comprometía a constituir en favor de aquélla un derecho real de superficie a fin de constituir sobre dicho terreno una estación de servicio;

2º.- asimismo, con fecha 14 de octubre de 1992 REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y STARMA SL firmaron un primer documento privado de contrato para la cesión explotación de servicios, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento.

3º.- Con fecha 15 de noviembre de 1994, SERVIAUTO XUQUER SL, de un lado, y REPSOL, de otro, otorgaron escritura pública de constitución a favor de ésta del derecho de superficie por 25 años de duración, así como de cesión y venta de los derechos de construcción y licencias, para que, en lo que aquí interesa, REPSOL construyera las instalaciones necesarias para el funcionamiento de una estación de servicio de carburantes y derivados, para la venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción, comprando los derechos de edificación instalación y licencias obtenidas para ello (cláusula segunda), abonando REPSOL 100.000 pesetas como contraprestación por la constitución del derecho de superficie y la transmisión de derechos y licencias.

4º.- Con fecha 25 de noviembre de 1994 SERVIAUTO XUQUER SL otorgó escritura pública de compraventa de los terrenos (gravados con el derecho de superficie a favor de REPSOL) a STARMA SL.

5º.- REPSOL costeó la construcción y puesta en marcha de las instalaciones de la estación de servicio y de los permisos y licencias, desembolsando un importe de 55.000.000 de pesetas (330.556,65 euros).

6º.- REPSOL, como titular de la estación de servicio ya construida, suscribió, de modo ya definitivo, con la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL, con fecha 15 de mayo de 1995, un contrato denominado 'Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro', del que, a los efectos de este pleito, conviene destacar ahora las siguientes estipulaciones:

'PRIMERA.- 'OBJETO'.

REPSOL COMERCIAL cede al INDUSTRIAL, bajo la fórmula legal del Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro, el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la E.S. mencionada en el Expositivo I anterior, junto con la explotación de la Industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha E.S., actuando en régimen de empresa organizada independiente las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y, en su caso, lubricantes que reciba en exclusiva de REPSOL COMERCIAL o de la firma o entidad que aquella designe (.)

SEGUNDO.- 'RÉGIMEN JURÍDICO'.

La relación entre REPSOL COMERCIAL y EL INDUSTRIAL, así como las actividades de éste en el desempeño de la industria arrendada y el abastecimiento de productos y su venta al público consumidor, se sujetarán a los términos y condiciones que se establezcan en el presente contrato, a las disposiciones legales y reglamentarias que sean de aplicación en esta materia y, en todo caso, a los buenos usos mercantiles.

(.)

TERCERA: 'OBLIGACIONES A CARGO DE REPSOL COMERCIAL COMO ENTIDAD ARRENDADORA'

REPSOL COMERCIAL tendrá, como arrendadora, las siguientes obligaciones:

1. Entregar al INDUSTRIAL, como en este acto lo hace, todos los elementos descritos en el Inventario adjunto (.)

2. Mantener al INDUSTRIAL en la pacífica posesión de la industria arrendada mientras permanezca en vigor el presente contrato.

3. Aprovisionar al INDUSTRIAL de los carburantes y combustibles líquidos (.)

CUARTA: 'OBLIGACIONES DEL INDUSTRIAL COMO ARRENDATARIO'

(.)

9. Permitir, en cualquier momento y cuantas veces lo estime conveniente REPSOL COMERCIAL, el acceso al recinto de la E.S. por parte de las personas que este última designe para reconocer el estado y funcionamiento de la E.S. o para verificar el grado de cumplimiento (.)

10. El Industrial asegurará con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, por la cantidad de 42.100.000 Ptas., la totalidad de los bienes que se le entregan en este acto por los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños que puedan originarse en dichos bienes por cualquier causa o razón, siendo las primas de dichas pólizas de su exclusivo cargo. En la póliza se designará como beneficiaria de la misma a REPSOL COMERCIAL.

Formalizará, asimismo, con una compañía de seguros de ámbito nacional, previamente aceptada por REPSOL COMERCIAL, seguro de responsabilidad civil frente a terceros, que cubra todos los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la E.S., de sus instalaciones mecánica o de los carburantes expendidos, así como de la actuación personal o de la de sus dependientes, por una cantidad no inferior a 30.000.000 Ptas

(.).

Igualmente el INDUSTRIAL deberá concertar un seguro con la Entidad autorizada para ello, cubriendo tanto los daños que puedan causarse a los productos, por el INDUSTRIAL, sus empleados o terceros, como los que puedan causarse a bienes o personas de terceros por las operaciones de funcionamiento y conservación de la ES o manipulación de los productos en ella expendidos.

11. Cumplir, a su cargo, -y sin derecho a reclamar de la arrendadora las cantidades abonadas o ser compensada por ello-, con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la ES y sus instalaciones, así como la reposición de cuantos elementos e instalaciones sea necesaria (.)

12. Atender, en la forma que se establezca, los pagos abonos debidos por los suministros a la ES que realice REPSOL COMERCIAL o la firma o entidad que ésta designe.

QUINTA.- 'IMPLANTACIÓN, PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA IMAGEN COMERCIAL Y MARCAS REPSOL'.

(.)

SEXTA.- 'EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO'

1.- En virtud del presente Contrato, el INDUSTRIAL se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la E. S.

2.- Igualmente, la exclusiva de abastecimiento se extiende, en los términos y condiciones establecidos reglamentariamente y en los que en este Contrato se especifican, a los lubricantes, grasas y demás productos petrolíferos afines de apoyo para la automoción, como aditivos, líquidos de frenos y similares que se utilicen en el recinto de la E.S. y en los equipos e instalaciones anejas que posea el titular de la misma, financiados con la ayuda de REPSOL Comercial. En todo caso, el INDUSTRIAL se obliga a tener un stock suficiente de productos de la marca o marcas del Grupo REPSOL para atender la demanda.

SÉPTIMA.- 'COMISIONES Y VENTA DE PRODUCTOS'

1.- El INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo.

2.- El INDUSTRIAL percibirá de REPSOL COMERCIAL, las comisiones acordadas por los contratantes e incorporadas como Anexo al presente contrato, que permanecerán aplicables en tanto no se acuerde una comisión distinta, que se documentará igualmente como Anexo de este documento, firmado por ambas partes y formando parte integrante del mismo.

3.- La futura comisión o retribución del INDUSTRIAL se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes, determinándola, entre otros factores, en función del volumen que alcancen las ventas en las E.S. y similar a la percibida por otros titulares de EE.S.S. en las mismas circunstancia. En tanto no se alcance el correspondiente acuerdo, permanecerá aplicable la comisión que se viniera percibiendo, sin perjuicio de las regularizaciones que se establezcan una vez obtenido aquél.

4.- El importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la E. S. al tiempo de aquéllas.

5.- A fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el INDUSTRIAL deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios. (.)

6.- El importe de los productos suministrados, calculado en los términos del número 4 anterior, se pagará al contado por el INDUSTRIAL al tiempo de efectuarse los distintos pedidos de productos.

No obstante, el INDUSTRIAL podrá optar, prestando previamente garantías suficientes a juicio de REPSOL COMERCIAL, por realizar los pagos en el plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha del suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL. El referido aplazamiento de pago podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al INDUSTRIAL si éste se retrasare en los pagos o incumpliere alguna de las obligaciones derivadas del presente Contrato, bastando por ello la comunicación expresa y suscrita en tal sentido por REPSOL COMERCIAL.

7.- El retraso en los pagos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora(.).

8.- REPSOL COMERCIAL podrá optar, con la conformidad del INDUSTRIAL, por modificar el régimen de abastecimiento en exclusiva a la E.S., sustituyendo el régimen de comisión por el de venta en firme de los productos. En tal caso, los precios de adquisición por el INDUSTRIAL se fijarán de muto acuerdo por las partes en términos que permitan obtener con la reventa de los productos unos márgenes comerciales no inferiores a la media de los que vengan obteniendo otros revendedores en el mismo área geográfica y comercial. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el INDUSTRIAL.

(.)

DECIMA: 'ENTREGA DE LOS PRODUCTOS'

1.- (.)

2.- EL INDUSTRIAL se obliga a tener la E. S. permanentemente abastecida de los productos objeto de la exclusiva de suministro, a cuyo efecto deberá formular sus pedidos con la antelación precisa, habida cuenta de las condiciones con que REPSOL COMERCIAL sirva tales pedidos y de las necesidades usuales del punto de venta.

3.- (.)

4.- El INDUSTRIAL asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la E. S., teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros, de cualquier contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar.

(.)

DECIMOSEGUNDA: 'DURACIÓN'

El presente contrato surtirá efectos desde su firma. Su duración será de 25 años, contados desde la fecha de aquella.'

(.)

6º.- Mediante carta remitida por REPSOL a ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL con fecha 7 de noviembre de 2001 por parte de aquélla se brindó a ésta, con motivo de la próxima expiración del período transitorio establecido en el Reglamento 1984/83/CEE y con la finalidad de adaptarse a las previsiones de éste, la firma de un modelo revisado de contrato. Asimismo recordaba a los agentes de su red que vendían los combustibles por cuenta de REPSOL que, no obstante, tenían plena libertad, como ya estaba explicitado en su primitivo contrato, para reducir el precio a pagar por los clientes, repartiendo así con éstos el importe de su comisión.

7º.- Asimismo el 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006 admitiendo una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tras ello REPSOL se ha estado dirigiendo a las estaciones de su red ofreciéndoles que pudieran acogerse a los mecanismos por ella ofertados entre los que se incluía el rescate anticipado del derecho de superficie.

SEGUNDO.- Reseñados tales hechos podemos consignar cómo ha quedado el debate en esta segunda instancia, ya que la parte demandante-apelante, aunque mantiene en esencia sus planteamientos, ha abandonado algunos de ellos, para aquilatar de forma más precisa sus pretensiones. Los términos de la polémica se ceñirían a los siguientes extremos:

1.- si lo convenido entre ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL Y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA constituiría o no un acuerdo entre empresarios que interesaría al Derecho europeo de la competencia;

2.- si podemos considerar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA habría estado imponiendo a la demandante ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL los precios a los que debe vender en la estación de servicio los productos de los que se estaba suministrando en exclusiva de aquélla, lo que la actora esgrime como motivo para exigir la declaración de nulidad de la relación contractual que les vincula; asimismo, de estimarse tal pretensión, habría que analizar las consecuencias que ello acarrearía,

2.- si la duración asignada a la exclusiva de suministro pactada en el contrato se ajustaba a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia y de no ser así si ello justificaría la nulidad de la relación contractual que vincula a ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, tal como pretende la parte demandante, y cuáles serían, en su caso, sus concretas consecuencias; y

4.- si se llegase a la conclusión de la radical nulidad de las estipulaciones relativas al suministro en exclusiva, procedería entonces analizar la tesis de la parte actora según la cual los contratos de superficie y de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro constituían una relación contractual compleja, de modo tal que la nulidad de las estipulaciones relativas al suministro pudiera tener que arrastrar con el mismo efecto al contenido completo de dichos contratos.

Antes de proseguir estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE ); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados ( artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE ). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

Asimismo significamos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado tanto los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999 como la Comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01). Tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata, sin embargo, de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a la aplicación de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes.

TERCERO.- Este tribunal debe efectuar una consideración previa sobre los reproches de mala de mala fe en el ejercicio del derecho que contra la apelante se esgrimen en el escrito de oposición de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA., que invoca las previsiones del artículo 7 del C. Civil .

En primer lugar, el hecho de que a partir de un momento determinado ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL haya podido efectuar, durante la tramitación del presente proceso, actuaciones que puedan determinar el incumplimiento del pacto de exclusiva de abastecimiento que tiene suscrito con la contraparte es un problema de índole puramente contractual que debe ventilarse en su correspondiente sede procesal, que no es ésta (pues no le incumbe por razones de competencia objetiva, ni tampoco era motivo de la demanda originadora del presente proceso), donde podría exigirse el resarcimiento que eventualmente pudiera corresponder, sin que pueda ello interferir en la resolución que aquí proceda adoptar que debe ceñirse a un debate sustentado en los términos que expusimos en el fundamento precedente.

Por otro lado, el que la parte demandante pueda albergar sus propios intereses empresariales con la promoción de la demanda no nos parece motivo suficiente para rechazarla de plano en la medida en que cabe exigir que sean aplicadas en las relaciones entre particulares las previsiones imperativas del Derecho de la Competencia. Lógicamente, no deberá perderse de vista cuál es la finalidad del mismo a la hora de analizar demandas como las que aquí nos ocupan, pero ello no excluye que un beneficio general (la libre competencia, materializada tanto en la libertad de fijación de precios de venta al público como en la limitación de la duración de las exclusivas de suministros) pueda redundar también en uno particular, siempre que no se incurra, con planteamientos concretos, en incoherencia o en patente abuso de derecho, en cuyo caso recibirían la respuesta adecuada del tribunal.

CUARTO.- El artículo 81.1 del Tratado CE (ahora artículo 101 del TFUE ) establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes: 1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas; 2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea - Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, como podría serlo en el caso objeto de litigio, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías - en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 - para poder aplicar el artículo 81.1 del TCE y declarar por ese motivo la nulidad de la operación; porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado - Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368).

Por lo que afecta al caso que aquí nos ocupa, hemos de señalar que aunque los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros por su influencia en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado y creando una barrera de entrada (bastando, según la jurisprudencia comunitaria, con que esta influencia o afectación sea potencial o indirecta).

Además los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo, puesto que la referencia a considerar (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia significativa de la cuota de mercado que ocupa REPSOL CPP en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

QUINTO.- En la órbita del artículo 81 del Tratado CE (ahora artículo 101 del TFUE ), también tienen cabida los acuerdos relativos a los denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, aún negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Se trata, en tal caso, de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la competencia (la denominada 'cuestión de la agencia' ha sido examinada ya en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial a propósito de demandas formuladas por las empresas titulares de estaciones de servicio contra el suministrador interesando la nulidad del contrato por infracción del artículo 81.1 del Tratado - sentencias de 6 de febrero de 2007 -rec. 496/06 -, 11 de noviembre de 2008 -rec. 581/07 -, 18 de diciembre de 2008 -rec. 56/08 - y 15 de enero de 2009 -rec. 119/06 ). En concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL, donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la terminología acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas (fundamentalmente al régimen de distribución de riesgo financiero o comercial), es como un 'acuerdo de agencia no genuino', que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia, al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga ( artículo 1255 del C Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006, asunto C 217/05 , ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es 'no genuino' a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE .

Tanto la citada sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 como la STPI de 15 de septiembre de 2005 abundan en la línea de que sin ser considerados como 'revendedores', los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el artículo 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los 'agentes genuinos', que no asumen tales riesgos o costes y que, por tanto, no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

Siguiendo esta línea la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 declara:

'36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 81 CE las obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venta de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, es aplicable a dichas cláusulas'.

Y declara el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia:

'Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, si el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el sentido del artículo 81 CE '.

En este sentido, cabe perfectamente, como señala de modo expreso la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el 'empresario', según la terminología empleada por la Ley 12/1992), por ser éste el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'. Con ello, el Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el TJCE, ha venido a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del 'agente no genuino'.

Pues bien, en el supuesto de autos, analizando las características del contrato concertado entre las partes, este tribunal considera que la vinculación de la demandante con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA se inserta, dentro de las peculiaridades del ramo de la distribución de combustibles, que admite diversas modalidades, en una relación jurídica que resulta análoga al contrato de agencia (o comisión de duración), puesto que: 1º) existe una relación duradera por la que ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL vende al público los productos de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en la estación de servicio; 2º) los productos que se venden en la gasolinera lo son precisamente bajo la imagen de marca de REPSOL; 3º) en congruencia con ello no hay precio de venta de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL y otro posterior al público destinatario del producto, sino un precio del producto del que se beneficia REPSOL y una comisión que percibe la demandante a cargo de la empresa petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio; así consta expresamente en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito por los litigantes, y en sus anexos, donde se estipula a favor de ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL el derecho a percibir de REPSOL unas comisiones asignadas por litro de cada tipo de producto, además de unos incentivos en función del cumplimiento de unos objetivos, siendo éste el sistema por el se ha venido desarrollando durante estos años la facturación entre ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL ; 4º) además, el propio contrato estipulaba como régimen distinto al de 'comisión' (comercialización de productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL) el de 'venta en firme' del producto para su posterior reventa, previendo estipulaciones específicas para el caso de que se utilizara éste, por lo que no puede admitirse que se traten de equiparar ambos sistemas; y 5º) el sistema de regularizaciones por cambio de precio de las existencias de carburantes en el punto de venta es propio de una comisión y no de una compraventa en firme, pues en esta última carecería de sentido.

El hecho de que la estación de servicio pueda ser considerada como una empresa independiente, puesto que el titular está dado de alta fiscalmente y ha contratado en nombre propio al personal de la estación de servicio, o que su intervención no se limite a actos determinados y puntuales sino que tenga un carácter duradero y continuado, no es óbice para la conclusión anterior. Es más, la independencia del agente como empresario y el carácter continuado o estable de su intervención no sólo no impide tal calificación, sino que es incluso el modelo normativo plasmado en la Ley del Contrato de Agencia, con la finalidad, en lo que se refiere a la característica de la independencia, de distinguir el contrato de agencia de la relación laboral de los viajantes o representantes de comercio (por ejemplo, artículos 1 , 2 y 5 de la Ley del Contrato de Agencia ). La naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes no depende de la distribución de riesgos establecida en el mismo, del carácter duradero o continuado de su intervención o del carácter de empresario independiente, desde el punto de vista societario, fiscal y laboral, de la estación de servicio; por otro lado, la aplicabilidad de las normas de Derecho comunitario, tales como el artículo 81 TCE o los Reglamentos (CEE) núm. 1984/1983, de 22 junio, y (CE) núm. 2790/1999, de 22 diciembre, no transmuta la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos, como ha tenido ocasión de declarar este tribunal en ocasiones anteriores, lo que ha sido respaldado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Ahora bien, la aplicación del artículo 81 TCE (ahora artículo 101 del TFUE ) no depende de la calificación del contrato conforme al Derecho interno sino del criterio de la asunción de riesgos y en el supuesto de autos el contrato litigioso entra dentro del ámbito de aplicación del citado precepto en tanto que la demandante asume, en una proporción no insignificante, riegos financieros y comerciales relativos a la venta al público de los productos. Concretamente, asume el riesgo de los productos desde el momento en que los recibe del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio, teniendo desde ese momento la obligación de conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente al suministrador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que por tal motivo se puedan causar (cláusula 9ª-4). Dada la redacción de esta cláusula, y visto el sistema de pago seguido en la práctica (pago a los 9 días desde el suministro, no de los litros de combustible efectivamente vendidos por la estación de servicio, sino de los litros suministrados por REPSOL), este riesgo incluye no sólo pérdidas producidas por incidencias que, por su gravedad, pudieran ser calificadas como de fuerza mayor, sino también contingencias más usuales como es la diferencia de volumetría entre lo suministrado por REPSOL y lo vendido por la estación de servicio debido a la diferencia de temperatura de los carburantes suministrados que puede producirse entre uno y otro momento, entre otros factores. Asimismo, se prevé en el contrato que el gasolinero-arrendatario está obligado a costear, sin derecho a compensación alguna, el mantenimiento y conservación de la estación de servicio y de sus instalaciones, así como a la reposición de éstas, sin que pudiera reclamar por este concepto a REPSOL, que era, sin embargo, la titular de la estación.

La condición de 'agente no genuino' que, en consecuencia, debemos considerar que corresponde a la demandante (porque, aun negociando por cuenta del comitente, asume relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros - sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 ) supone que el contrato con REPSOL tenía la condición de acuerdo entre empresarios que interesa el Derecho de la competencia por su capacidad para influir en el régimen de libre concurrencia. Es por ello que en ese sentido la sentencia de primera instancia no fue afortunada al no apreciarlo así (aunque, sin embargo, tras haber negado tal premisa, analizó, lo que entraña una paradoja, el resto de los problemas a los que nos vamos a referir).

SEXTO.- Partiendo de la sujeción de la relación contractual a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, el primero de los debates que se plantea es de la licitud de que REPSOL CCP pueda establecer de algún modo los precios de venta a tercero de los carburantes y combustibles que se despachan en la estación de servicio que explota la parte actora. La imposición de precios supone, en sede de principio general, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia ( artículo 81.1.a del Tratado CE - ahora artículo 101 del TFUE ) ante la cual no cabría ampararse ni en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368) ni en los Reglamentos de exención por categorías referidos a acuerdos verticales. Ahora bien, la fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción que el citado precepto prevé como práctica restrictiva de la competencia y que acarrearía la nulidad del acuerdo lo sería la del precio de venta de combustible al público. Sin embargo, si lo que REPSOL establece es tan solo un precio máximo o recomendado de venta al público por el agente (que es propio del contrato de agencia, ya que corresponde al principal la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad, artículo 10.2.a de la Ley del Contrato de Agencia ), cuando estamos en presencia de un contrato de agencia impropio y por tanto sometido al artículo 81 TCE , dicho comportamiento no puede considerarse restrictivo de la competencia.

El Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4 º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 , señalando esta última:

'84. Habida cuenta de lo que precede, debe responderse a las cuestiones tercera y cuarta que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.', consignando en el fallo: '3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, y del Reglamento nº 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.'.

El propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de la anterior posición en su sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno de la Sala 1ª), ya señalada, al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): 'Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento nº 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento nº 1984/83 , de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.'.

En esta misma línea la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha vuelto a señalar en sentencia de 16 de abril de 2012 que: 'En cuanto a la prohibición absoluta de fijación de precios por el Reglamento de 1983, tampoco es cierta. La STJUE 2-4-2009 despejó cualquier equívoco al declarar que las cláusulas relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención por categorías, tanto del Reglamento de 1983 como del Reglamento de 1999, «si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público», correspondiendo al tribunal determinar si existe o no esa posibilidad real (pronunciamiento 3º del fallo)', para añadir a continuación y es lo más relevante, como luego remarcaremos: 'En cuanto a la determinación de esa posibilidad real, incumbe a quien pide la nulidad (o, lo que es lo mismo, la infracción de las normas de competencia) la prueba de su inexistencia, conforme al art. 2 del reglamento (CE ) nº 1/2003, y la prueba a practicar será, por regla general, la pericial ( SSTS 5 y 10 de mayo -Pleno -, 7 y 13 de junio , de 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2011 y 15 de febrero y 3 y 10 de abril de 2012 )'.

Existen incluso otros precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de imposición de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre. En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas, por un lado, legislativamente en el citado artículo 4.a) del Reglamento 2790/1999 y, por el otro, con la posición asumida por el TJCE ante el Reglamento 1984/83. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

De cuanto antecede se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios de venta al público por la entidad proveedora si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que debe pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos de aquella. Así se refleja expresamente en la directriz 48 de las recogidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que, recordémoslo, tienen por objeto establecer los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al Tratado CE. Debemos precisar que, como ya indicamos en sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 18 de diciembre de 2008 y 23 de enero de 2009 , a quien se refiere precisamente la directriz 48 es a los agentes no genuinos (calificación que, a los efectos que aquí interesa y según se desprende de precedentes apartados, es la que aquí conviene), por cuanto el criterio que expresa al postular la necesidad de que se respete la posibilidad de reparto de la comisión está expresamente destinado, como no podría ser de otro modo, a aquellos contratos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 TCE , ámbito del que quedan apartados, cuando menos en materia de fijación de precios, los contratos de agencia genuinos. No tendría sentido aplicarlo al supuesto de agentes genuinos, pues al no asumir riesgos o asumirlos en proporción insignificante no estamos ante dos empresas independientes desde el punto de vista del derecho de la competencia y es irrelevante que el agente pueda o no hacer descuentos con cargo a su comisión pues lo haga o no la conducta no incurre en la prohibición del meritado precepto. En todo caso, la indicación de que el agente no genuino debe contar con la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión es una indicación que, contenida en la expresada directriz, resultaba necesario efectuar en razón a la necesidad de conciliar la peculiar estructura de la retribución en un contrato de agencia (comisiones fijas o variables) con la prohibición general de fijación de precios del artículo 81.1 TCE .

Como resulta patente, este tribunal, como tuvimos ocasión de explicar en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2011 , 'no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (.), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). No existe el menor indicio de que la interpretación que realiza la CNC sea una especie de interpretación auténtica, esto es, efectuada por la Comisión Europea y expresada por medio de una autoridad nacional por el hecho de que ésta, en cumplimiento del artículo 11.3 y 4 del Reglamento 1/2003 , haya comunicado a la Comisión la incoación del expediente y una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista (lo que no consta que se remitiera) o, en ausencia de ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta, en tanto que el fundamento de derecho quinto de la resolución de la CNC trata de dar respuesta a las alegaciones de una de las partes sobre la indefensión que le había ocasionado la supuesta falta de conocimiento de las comunicaciones efectuadas por la CNC a la Comisión en cumplimiento del artículo 11 del Reglamento 1/2003 , de las que se dudaba, incluso, de su existencia, sin que, por otra parte, se aluda en el mencionado fundamento de derecho al artículo 16 del Reglamento 1/2003 , relativo a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia.//Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia

de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: 'Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'.

Ahora bien, conviene insistir en que no es simplemente la directriz contenida en la comunicación de la Comisión a la que acabamos de hacer referencia, de eficacia normativa discutible, la que admite la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incuestionable a los que antes nos hemos referido.

Por otro lado, no entendemos condicionada la licitud del acuerdo en el que es parte REPSOL, como proveedor, a que el mismo quedase estrictamente comprendido en el ámbito del reglamento de exención por categorías, pues la no aplicabilidad de dicha norma, debido a la cuota de mercado de las partes (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución de hidrocarburos - artículo 3 del Reglamento 2790/1999 ), no significaría, sin más, la ilegalidad de aquél si individualmente considerado puede considerarse admisible conforme al artículo 81.3 TCE (apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales y apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27.4.2004).

Además, no se ve empañada la consideración de la indicación de precios máximos o recomendados por los proveedores como una práctica en principio admisible, por la alusión a la existencia de situaciones de oligopolio, lo que debe examinarse a la luz de las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000. Como indicamos en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 las prevenciones contenidas en las directrices 225 y siguientes de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 'se tratan de una simple sugerencia que, en todo caso, no pretende -ni podría pretender- contrariar lo que establece un precepto comunitario de rango reglamentario, ya que el Art. 4-a) del Reglamento CE 2790/1999 considera, a pesar de todo, que se trata de prácticas lícitas , o mejor, exentas' y, más adelante, 'que, en la medida en que la inquietud se sustenta sobre la posible existencia de oligopolio (Directriz 228), la sugerencia aparece vinculada al riesgo de que la recomendación de precios facilite la colusión entre proveedores, esto es, el riesgo de que estos intercambien información sobre el nivel de precios practicados disminuyendo así la probabilidad de que bajen los precios de reventa. Pero se trata de una indicación relativa al peligro de colusión por vía de acuerdos 'horizontales' (proveedor-proveedor) que nada tiene que ver con la disputa en torno a la posible nulidad de un acuerdo 'vertical' como el que nos ocupa (proveedor-distribuidor).'

De manera que la queja de la actora de que se le impone el precio final de venta al público del combustible como motivo para reclamar la nulidad del contrato no podrá prosperar si lo que existe es un precio máximo o recomendado por parte de REPSOL. Pues bien, prescindiendo de generalizaciones, pues sólo un análisis detallado podría permitir aseverar lo contrario, no consta de manera suficientemente clara que REPSOL CPP, en el concreto caso de la gasolinera explotada por ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red REPSOL, que cumplen otra finalidad), haya obstaculizado ni impedido que la actora pudiese efectuar esa rebaja del precio con cargo a su comisión. Es más, en el propio contrato está contemplada la posibilidad del descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del gasolinero (cláusula séptima); además, REPSOL había reiterado por escrito, con años de antelación a la promoción del presente litigio, cuál era su compromiso al respecto, recordando a su agente comisionista la posibilidad de que gozaba de ejercitar tal derecho como ya constaba desde un principio en su contrato (por lo que ni tan siquiera cabe hablar al respecto de que hubiese podido mediar precisamente en ese momento una novación contractual, que de haberse producido entonces habría, además, venido desplegando sus efectos durante años, por lo que no se explicaría, de modo satisfactorio, una demanda al respecto que, como la de la demandante, llamaría la atención por tardía).

Teniendo los precios de venta al público comunicados por REPSOL a ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL la consideración de simplemente recomendados con el carácter de máximos, ni la conducta de aquélla ni la relación contractual contravendrían el Derecho de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que la parte demandante pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por ella (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). No nos encontramos, por lo tanto, con un régimen incompatible con las exigencias del Derecho comunitario.

La parte apelante llega a desenfocar por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando alude, en el desarrollo de su argumentación, a su derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por REPSOL. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cuál pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores. Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 se señala que '(.) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (.)'.

SÉPTIMO.- No obstante, en la demanda se hacía alusión a la existencia de una serie de prácticas impuestas por REPSOL que determinarían, en opinión de la parte actora, la inviabilidad práctica de efectuar ese descuento con cargo a la comisión previsto en el contrato, lo que entrañaría, de facto, la imposición de precios por ella denunciada. En concreto, se apuntaba a que la posibilidad de efectuar descuentos sobre los precios de venta al público marcados por la compañía abastecedora con cargo a su comisión era puramente nominal como consecuencia de diversos procedimientos: 1º) la mecánica inherente al cobro informático por las tarjetas de crédito que operarían sobre un precio de venta al público prefijado; y 2º) la grave dificultad que sufriría la apelante para poder hacer efectiva la reducción con cargo a su comisión como consecuencia de la aplicación en la facturación que remite REPSOL del Impuesto sobre el Valor Añadido gravando el denominado precio máximo.

Cuando se pretende imputar al comitente la utilización de mecanismos para lograr una imposición indirecta de precios debería demostrarse por el demandante qué medios concretos son los que pudieran implicar desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Debemos aquí recordar, como hacía hincapié en ello la jurisprudencia que hemos citado con anterioridad, que el artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente.

Respecto a la denuncia relativa a la situación generada por la utilización del terminal SOLRED para los pagos efectuados por los clientes de la estación de servicio utilizando la tarjeta del mismo nombre o cualquier otra de las autorizadas para operar con este sistema, el núcleo del argumento empleado radica en que dicho terminal opera, indefectiblemente, tomando como referencia el precio de venta al público máximo establecido por la compañía proveedora, lo que, en el supuesto de que el titular de la estación de servicio hubiese decidido fijar un precio de venta final inferior a aquel renunciando a parte de su comisión, podría ser fuente potencial de distorsiones, tanto en las relaciones con los clientes (al entregárseles un justificante de pago que no refleja la realidad de la compra efectuada) y la proveedora (al producirse un desfase en los datos de facturación), como en el plano fiscal (por no poder justificar a estos efectos los datos reales de las operaciones sometidas a tributación). Ahora bien, como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 26 de julio de 2010 , no nos bastaría con la aportación de prueba que sirviese para comprender cómo opera el sistema en su fase final (esto es, la del cobro al cliente, por la que podremos conocer la operativa de introducción en el terminal de los datos correspondientes al tipo de producto y el importe que se ha de cobrar y la expedición de un ticket en el que figura, además de dichos datos, la cantidad de combustible facturado, extremo este último que, en los tickets expedidos como consecuencia de las operaciones reflejadas en el acta, aparezca calculado tomando como precio de referencia el máximo establecido por la proveedora) si desconocemos en absoluto cómo funciona el sistema, en términos que nos lleven efectivamente a descartar la posibilidad del empleo de mecanismos correctores al alcance del titular de la estación de servicio para solventar de un modo razonable tal incidencia. A ello nos referíamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid 13 de octubre de 2008 en los siguientes términos, que son trasladables, mutatis mutandi, a la presente controversia: '.este tribunal podría considerarlo como un mecanismo apto para lograr una imposición indirecta de precios si no fuera posible que en la estación de servicio pudiera introducirse en los equipos y terminales, de forma manual, el precio que se hubiese decidido aplicar en la propia estación. Porque resulta claro que esta última no podría ampararse en una omisión por su parte si estuviera en su manos solucionar el supuesto problema al ejercicio de su derecho actuando con una cierta diligencia para hacer efectivo aquello que el contrato, y por tanto la contraparte, le reconoce. Debemos aquí recordar que el artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. Sin embargo, estimamos que las manifestaciones volcadas en acta notarial aportada por la actora no resultan concluyentes a ese respecto, sin que podamos considerar probado con rotundidad, merced a

tal medio probatorio, que en las estaciones de servicio no puedan introducirse manualmente los precios, porque precisamente allí se reseñan la realización de operaciones de cambios realizados desde los ordenadores de la estación, sin que podamos descartar que quepa hacerlo en el terminal de tarjetas con el dispositivo al efecto'. Remarcamos esto último, pues precisamente en la descripción del sistema que se contiene en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 se reseña, en el caso de la operativa que sigue REPSOL (pagina nº 30), que esta última envía mensajes SMS o videotex para comunicar a la estación el precio recomendado, pero el PVP que figura en los aparatos surtidores, en el monolito de la estación y en el terminal de punto de venta (caja donde se realizan los pagos) se introducen manualmente por el personal de la propia estación de servicio (lo que en nuestra opinión posibilitaría introducir el precio que en esta se hubiese decido aplicar); es cierto que, en cambio, en el terminal de tarjetas SOLRED se produce una actualización automática del PVP máximo recomendado, pero también cabe el cambio del precio recomendado por parte del empleado de la gasolinera de forma manual, aunque deba hacerse en cada momento, para lo que se requiere la tarjeta de supervisor que les facilita la petrolera (luego tendrá su peculiar dinámica, pero no parece que pueda decirse que no sea posible introducir en la estación de servicio los precios que efectivamente se cobran a los clientes).

En relación con el sistema de facturación de REPSOL, lo primero que tenemos que aclarar es que, a tenor de los documentos e informes obrantes en autos, la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario de la gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares, operativas éstas que no resultan extrañas en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta sección 28 de la AP de Madrid de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , según las cuales: ' Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien (.) a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'.

En conclusión, no podemos estimar probado que el contrato objeto de litigio entrañe restricciones espacialmente graves, como las que alegaba la demandante, y por ende incompatibles con las exigencias del Derecho sobre la competencia. No nos bastaría con simplificar el problema descansando la 'ratio decidendi' en una mera remisión a la opinión sustentada por la CNC en su Resolución de 30 de julio de 2009 (de la que, por cierto, ya hemos discrepado antes, como hemos tenido ocasión de explicar, respecto de alguna de sus argumentaciones jurídicas), la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utilizan, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En cambio, tras contemplar el contrato y mencionar las prácticas que hemos tenido ocasión de analizar no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar merezcan tal consideración, pues el sistema del precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que parece ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que el modo de facturación de la petrolera suministradora al agente ni la mecánica del cobro mediante tarjetas estuvieran entrañando en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente.

Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizar los descuentos con cargo a la comisión del agente, que es lo que se insinúa por la parte demandante tratando de extrapolar una regla general de determinados precedentes aislados. Es cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial (ya que hay que detraer, cuando se pretende operar con el precio de los combustibles, la incidencia relevante de las cargas fiscales y de otros costes) pueden resultar, ciertamente, bastante apretados, pero eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas que esa rebaja puede conllevar al resultar susceptible de generar una mejor acogida por parte del consumidor.

OCTAVO.- La parte demandante entendía, además, que procedía la nulidad contractual por vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho comunitario para los acuerdos de exclusiva, pues la relación negocial incorporaba un pacto de este tipo de veinticinco años de duración a contar desde la fecha de su firma.

Ya no es objeto de discusión en esta segunda instancia que la cláusula de adquisición en exclusiva del contrato de arrendamiento objeto de autos no vulneraba, cuando fue suscrito, la limitación temporal impuesta por la normativa comunitaria para los acuerdos que conllevan la obligación de suministro en exclusiva, pues se ajustaba a lo previsto en el Reglamento nº 1984/83, que era el vigente al tiempo de su suscripción. Esta norma proporcionaba cobertura a un acuerdo de exclusiva como el que es objeto de este litigio por un período más dilatado incluso que el de 10 años, al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa ( artículo 12.2 del Reglamento nº 1984/83 ), por ser REPSOL la propietaria de las instalaciones de la estación de servicio, al menos mientras durase el derecho de superficie merced al cual la construyó (ya que el titular del derecho de superficie es, siquiera temporalmente, propietario de lo edificado en suelo ajeno). Según la norma comunitaria cuando el acuerdo se refiriese a una estación de servicio que el proveedor hubiese arrendado al revendedor, se le podrían imponer al segundo las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el período en el cual explotase efectivamente la estación (en este sentido se ha inclinado la postura del TJCE, en su sentencia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007 , al examinar la entrada en juego del régimen previsto en el artículo 12.2 del Reglamento 1984/83 ). La financiación ajena de la construcción de la gasolinera, que ha de revertir a la actora, y la garantía de suministro de combustible durante unperíodo razonable para amortizar la inversión realizada justificaban la operación y le proporcionaban cobertura bajo la seguridad jurídica de la norma que posibilitaba tal negocio.

Ahora bien, sentado que el contrato suscrito por las partes podía entenderse exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE por acogerse al Reglamento 1984/83, ha de analizarse, porque en ello insiste la recurrente, la incidencia de la promulgación del Reglamento 2790/1999, que sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83, y que conllevó, es cierto, un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a ).

La nulidad de la relación contractual bajo este marco vendría determinada, según la apelante, por la falta de adaptación de los acuerdos controvertidos a la nueva normativa dentro del plazo transitorio establecido al efecto.

Constatamos, en efecto, que no se ha producido una expresa adaptación al nuevo régimen en materia de duración del contrato. Debemos, pues, examinar cuáles son las consecuencias de que la duración de la exclusiva en el suministro pactada excediese del plazo de cinco años al que se alude en el Reglamento 2790/1999, al no resultar aplicable la excepción de que 'los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador', establecida en el artículo 5.a) de dicho Reglamento, y teniendo en cuenta que REPSOL tenía una cuota de mercado superior al 30%, por lo que no le sería aplicable la exención por categorías, conforme se desprende del artículo 3.1 de la misma norma . Esta cuestión ya ha sido abordada por este mismo tribunal en sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 8 de marzo de 2007 , 13 de octubre de 2008 y 26 de julio de 2010 , entre otras, señalando que hay que matizar que si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27.4.2004) declara que '.el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'. De ahí, que en ese análisis individual este tribunal considera que aunque no concurran en un contrato de esta índole circunstancias que permitan considerarlo exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE , ya que la excesiva duración de la exclusiva, unido a la existencia de redes paralelas de contratos con cláusulas de exclusiva, impide que se pueda considerar cumplidas las condiciones 3º y 4º del artículo 81.3 TCE , que son acumulativas (apartados 34 y 42 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, recogiendo jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia y de Primera Instancia de Luxemburgo), lo que no resultaría admisible es una aplicación automática y con carácter retroactivo de la nulidad prevista en el artículo 81.2 TCE una vez que el

Reglamento 1984/83 dejó de estar en vigor (con las consecuencias extremas de que los actores adquirirían la titularidad de todas las instalaciones, pese a los importantes desembolsos realizados en ellas por REPSOL) porque supondría una solución contraria a las exigencias básicas del Derecho de la contratación (como son las relativas al 'favor negotii' y a la aplicación de las diversas normas jurídicas a la relación contractual inspirándose en la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones) que perjudicaría injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, causando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra. Es por ello que hemos venido partiendo de que el régimen transitorio previsto para los acuerdos verticales por el Reglamento 2790/99 también acogía relaciones contractuales de este tipo (pues de lo contrario se daría el contrasentido de otorgar un tratamiento más favorable en cuanto al régimen transitorio a aquellos contratos con una cláusula de exclusiva similar concertados por operadoras con menos de un 30% de cuota de mercado), a fin de reajustar las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica entablada por las partes a las impuestas por el Derecho de la competencia, eludiendo que pudiera apreciarse de modo retroactivo la nulidad total del contrato, cuando éste era válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado.

Ha de recordarse que, a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves de la competencia, como pueden ser en los acuerdos verticales la fijación vertical de precios y el reparto territorial de mercados entre los distintos integrantes de la red de distribución, que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las restricciones menos graves sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, si el resto del contrato es separable de la cláusula no cubierta por la exención (en este sentido, directrices 57, 66 y 67 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que regulan la regla de la divisibilidad), lo cual constituye una expresión del principio del 'favor negotii' aplicado al Derecho europeo de la competencia.

El propio Reglamento 2790/99 realiza una gradación al distinguir entre restricciones especialmente graves (contempladas en el artículo 4 , como la fijación del precio de reventa) y otras menos graves (previstas en el artículo 5, como la duración por encima de los plazos contemplados), resultando aplicables a estas últimas la regla de la divisibilidad. En este sentido, el TJUE en su sentencia de 11 de septiembre de 2008 -asunto 279/06 -, señala, en relación a los contratos de distribución de combustibles: 'La nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 81 CE , apartado 2, únicamente afecta a un contrato en su integridad cuando las cláusulas incompatibles con el apartado 1 del mismo artículo no pueden separarse del propio contrato. En caso contrario, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del contrato no están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario.' Y el Tribunal Supremo español, en sentencia de 30 de julio de 2009 , señala que 'la Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo.'

Por tanto, la nulidad derivada de no estar cubierta por el reglamento de exención la obligación de exclusividad afectaría no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la obligación de exclusiva, que entendemos que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, puesto que es esa la extensión temporal que dicha norma considera admisible.

Como hemos señalado en ocasiones precedentes el Derecho de la competencia puede justificar ese tipo de solución, en aras un mercado más competitivo, pero no puede determinar nulidades radicales de toda la operación, con efecto retroactivo, como pretendía la parte recurrente, sin perjuicio de su derecho a exigir, en legal forma, la ordenada liquidación de la relación contractual por el transcurso del plazo máximo de duración que admitirían las normas imperativas, con consecuencias distintas de las aplicables a la nulidad de los contratos. Se conjuga así el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia, dirigido fundamentalmente a la salvaguarda de determinados intereses generales, con el respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes.

Consciente de la problemática que aquí hemos expuesto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, si bien es cierto que matizando las argumentaciones de esta Audiencia Provincial, ha llegado a apuntar que lo que mediaría sería una ineficacia sobrevenida, que no retroactiva, de la relación contractual ( sentencias del TS de 28 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 y 8 de junio de 2011 ), respetando así la duración máxima que posibilita el ajustarse al régimen transitorio del Reglamento 2790/1999. En consecuencia, lo que no se producirían, en ningún caso, son las drásticas consecuencias que se pretendían por la parte actora, sino otras diferentes, siempre que, además, la conducta de la demandante hubiese respondido a una pretensión amparada en el ejercicio de los derechos de buena fe (pues de lo contrario no podría merecer sino el rechazo de sus planteamientos).

Por otro lado, la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL

C.P.P., a la que se ha aludido durante el proceso, adoptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE ) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002, en un procedimiento en el que, a instancias de la propia REPSOL CCP, se analizaba su red de estaciones de servicio, no perjudica la precedente conclusión de este tribunal. Como resulta del considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003, la trascendencia de dicha decisión de la Comisión no es otra que convertir en obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos por tales empresas en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si ésta aún existe y sin que vinculen a las autoridades de competencia, a los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar si un determinado acuerdo es compatible con las normas reguladoras de la competencia y adoptar una decisión sobre el caso. No obstante, debemos remarcar que los compromisos de la demandada ante las autoridades europeas permitían, ya bajo la vigencia del Reglamento 2790/1999, a las empresas que habían venido integrándose en la red REPSOL encontrar una salida razonable para, en determinadas condiciones, desvincularse de dicha red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tal posibilidad de modificación o adaptación de los contratos reconocida por la Comisión Europea supone una decisión que este tribunal entiende coherente con el criterio aquí sostenido de que la solución ajustada a la legalidad pasaba por la adaptación de los contratos al nuevo marco legal, lo que además entendemos como una forma de integrar el régimen convencional que rige todo contrato, pues el acomodo a una limitación impuesta por la ley (algo que resulta inherente a la fase de cumplimiento de los contratos - artículo 1258 del Código Civil -, no debiéndose perder de vista que la normativa reguladora del Derecho de la competencia no transforma la naturaleza del contrato, pero sí sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público) no supone una desnaturalización de la relación, sobre todo cuando resulta consustancial a la intención explicitada por las partes, como ocurre en los casos en que el titular de la estación hubiera demostrado que perseguía desvincularse de una relación más prolongada de lo que en un determinado momento permitiese el marco normativo de la competencia y la petrolera hubiese hecho pública, como así ha ocurrido, esa misma intención ante las autoridades en la materia, por lo que lo único pendiente entre ellos, en un marco presidido por la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), deberían haber sido las consecuencias económicas concretas de la liquidación de la relación contractual (teniendo como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a los cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 - artículo 9.1 y Considerando 13 del Reglamento (CE ) 1/2003). Lo que ocurre es que aquí no nos enfrentamos a un litigio suscitado en esos términos durante la fase alegatoria de la primera instancia, por lo que no

podría este tribunal a estas alturas reconducir los términos del debate y acometer tal labor imponiendo una u otra solución cuando no han sido esas, aunque tal vez debieran haberlo sido si se deseaba solventar de modo definitivo la polémica, las pretensiones planteadas en la demanda.

NOVENO.- Las consideraciones precedentes justifican que la decisión final del litigio debiera haber sido parcialmente estimatoria de la demanda, pues según las peticiones efectuadas en el suplico de ésta, interpretado el tenor de las mismas según los términos de lo debatido en el proceso, solo procedería la declaración de que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada entre ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001 (conforme a la previsión del artículo 12.2 del Reglamento CE 2790/1999, pues hasta entonces se cumplían las condiciones de exención del Reglamento 1983/83 - en este sentido, el epígrafe 67 de la sentencia del TJCE de 2 de abril de 2009 ), a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia. Lo que debería conllevar, en nuestra opinión, las consecuencias que hemos explicado en la precedente fundamentación de esta resolución, que poco tienen que ver con las que pretendía la parte demandante, por lo que el pronunciamiento de este tribunal será meramente declarativo. El contenido del fallo de esta resolución trasciende del mero formulismo, pues persigue precisamente tratar despejar incertidumbres sobre situaciones que fueron objeto de discusión desde el inicio del litigio por ambas partes.

DÉCIMO.- La parcial estimación de la demanda supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia, conforme a la previsión del nº 2 del artículo 394 de la LEC .

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación determina, ya sea total o parcial, en materia de costas de la segunda instancia, que no proceda efectuar expresa imposición de las mismas, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, los miembros de este tribunal adoptamos la siguiente resolución

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en el juicio ordinario nº 18/2009 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar decidimos que procede la estimación parcial de la demanda interpuesta por ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en los siguientes términos:

a) declaramos que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada entre ESTACIÓN DE SERVICIO STARMA SL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia; y

b) declaramos que no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia.

3.- Tampoco realizamos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la Comisión Europea, por conducto de la autoridad española correspondiente (la Comisión Nacional de la Competencia), en cumplimiento del Reglamento (UE) relativo a la aplicación de las normas sobre competencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este tribunal.