Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 760/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 760/2011

Autos no 411/2010

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. MARIA PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 411/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna, Por la Procuradora Dna Elena Lara Rodríguez, en la representación de D Jesús Manuel , bajo la defensa de la Letrado Sr. Rivero Gutiérrez, contra Dna Rosa , representada por la Procuradora Sra. Lorenzo Vergara, bajo la defensa de,la Letrada Da. Svetalana Kapisovska, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. MARIA ISABEL PARDO-VIVERO ALSINA, dictó sentencia el 24 DE Febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dna Elena Lara Rodríguez en la representación de D Jesús Manuel contraDna Rosa , representada por la Procuradora Dna Lidia Lorenzo Vergara, se establecen las siguientes medidas definitvias sobre la menor Filomena :

1o.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a su madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2o.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

a.- Hasta que la menor cumpla 3 anos de edad dos tardes en semana, avisando el padre a la madre con una antelación mínina de 24 horas los días de la semana que quiere disfrutar de la companía de su hija, conforme a sus turnos laborales, de 17:00h a 20:00h, estableciéndose como lugar de recugida y entrega el punto de encuentro de las Veredillas.

b.- A partir del cumplimiento de los 3 anos, el padre podrá disfrutar de la companía de su hija una tarde a la semana, avisando el padre a la madre con una antelación mínina de 24 horas los días de la semana que quiere disfrutar de la companía de su hija, conforme a sus turnos laborales, de 17:00h a 20:00h, estableciéndose como lugar de recogida y entrega el punto de encuentro de las Veredillas. Además, podrá tener a la menor en su companía fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio ( lugar de recogida), hasta el domingo a las 20:00h, ( punto de encuentro, lugar de entrega). Y en cuanto a los perídoso vacacionales:

- Vacaciones de Verano, 1o período, mes de julio; 2o período, mes de agosto. La elección del período corresponderá los anos pares al padre y los impares a la madre.

- Vacaciones de Semana Santa, 1o período, del viernes de Dolores al Martes Santo; 2o período, del Miércoles Santo al Domingo de Resurrección. La elección del período corresponderá los anos pares al padre y los impares a la madre.

- Vacaciones de Navidad, 1o período, del 22 al 30 de Diciembre; 2o período, del 31 de Diciembre al 7 de Enero. La elección del período corresponderá los anos pares al padre y los impares a la madre.

El día 6 de Enero ( Reyes), el día del padre y el día de la madre y el día del cumpleanos de la menor, el progenitor que no tenga consigo a la menor, podrá disfrutar de su companía durante dos horas, desde las 17:00h a las 19:00h, estableciéndose como lugar de recogida y entrega el punto de encuentro de las Veredillas.

Ambos progenitores vienen obligados a una mutua e inmediata comunicación de cualquier alteración en el estado de salud de la menor, cuando se hallen en su companía.

3o.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre y para gastos ordinarios de la menor, la cantidad de 210 € mensuales, en doce mensualidades, a ingresar en la cc que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se revalorizará de manera automática a fecha 1 de Enero de cada ano conforme a las variaciones del IPC del INE o del organismo oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios correrán al 50 % entre ambos progenitores, entendiendo por tal los imprevisibles en su causación y necesarios en su cuantía.

Y ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de Septiembre de 2012

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el primer motivo del recurso interpuesto por la demandada, el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al régimen de visitas de la hija menor de los litigantes, que la demandada impugna por considerarlas excesivas, medida respecto de la que, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, es decir, que la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ), siendo el propósito de la ley, como alega la recurrente ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

SEGUNDO.- En relación con la cuestión de irregularidad procesal que denuncia la recurrente, cuya resolución es prioritaria por su naturaleza, que se refiere a la ausencia del Fiscal en la vista, su citación para la misma consta en autos a los folios 58 y 58 bis, y en primer lugar, al recurrente le precluyó la posibilidad de alegar infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pues el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para ello que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, y la tuvo en la propia vista sin que lo hubiera denunciado; y en segundo lugar, aunque el art. 749.2 establece que su intervención es preceptiva en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, mandato acorde con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, que el art. 124.1 CE le encomienda, como se recuerda en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ , la jurisprudencia de pertinente aplicación al caso, en supuestos análogos al presente, dijo que teniendo como una de sus misiones la de tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la Ley, predominando así su carácter de dictaminador o interviniente en el proceso y no como propia parte, dada su desvinculación con el Derecho material y no afectarle la relación jurídica privada que en el proceso se debate, pero sí la legalidad del Ordenamiento Jurídico, la intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de procesos es la de simple informante, dictaminador y garante del interés público, pero no la de una verdadera parte procesal con los mismos deberes y cargas que afectan a éstos, siendo incluso posible la subsanación del trámite de audiencia mediante acto posterior conforme al principio de conservación de los actos procesales que fluye de la doctrina y de la normativa del 243 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ( SSTS de 3-3-1988 y 21-12-1989 ), doctrina de aplicación en esta caso en que además no interviene como defensor de los menores porque no estén representados legalmente, porque lo están por el progenitor que ostenta la custodia, de manera que su ausencia al acto de la vista, constando su citación a los folios 58 y 58 bis, no constituye irregularidad alguna invalidante del acto ni que cause indefensión, porque finalmente el Fiscal se opuso al recurso, lo que implica que consideró que los derechos de los menores estaban debidamente protegidos, por lo que no se estima que concurra ninguna irregularidad con carácter invalidante que pudiera causar indefensión al recurrente en los términos previstos en los arts. 238.3 o y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se sigue así, además, el criterio de las Audiencias Provinciales, como en las sentencias de Málaga, de 13-11-2003 , y de Alicante, de 30-1- 2006.

TERCERO.- En cuanto al fondo, en este caso no se proporcionan por la recurrente fundamentos consistentes para justificar el régimen que propone, y puesto que a causa de su falta de acuerdo efectivo, en contra de lo que se alega, son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, sin embargo debe observarse que el régimen progresivo adoptado está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias de la ruptura, y particularmente, por la misma identidad de razón que la atribución de custodia, porque debe atenderse en primer lugar al beneficio de la hija, siendo por ello pertinente resolver a pesar de las malas relaciones entre los progenitores que la recurrente aduce, precisamente para ir favoreciendo los lazos afectivos del menor con el padre, es decir, su adaptación, de modo que no puede hacerse objeción al tratamiento jurídico de la medida ni alterar los términos de la misma como se pretende, habiendo oposición de contrario, porque se establece con su carácter definitivo, como todas las medidas que afecten a los hijos menores derivadas ya de las sentencias de divorcio o de los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos; es decir, que no cabe hacer objeciones que no correspondan a la pertinencia de la medida en tanto que constituye un pronunciamiento declarativo de la sentencia.

Respecto de otros aspectos sobre los que la recurrente puntualiza o discrepa en el escrito de interposición, además de que sobre algunos, como la mayor concreción de las vacaciones de verano, debió solicitar la parte el complemento de la sentencia recurrida para suplir la omisión, de conformidad con la regulación de la materia del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según prevé su apartado segundo, en este proceso declarativo no es pertinente pronunciarse sobre excesivos y contingentes particularismos, como el tiempo de aviso previo, aparte de lo que sea propio de la ejecución de la sentencia, siendo así que las vacaciones ya están distribuidas entre los progenitores equitativamente.

En todo caso, no está de más recordar que precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas, y con independencia de pactos como el que se alega, por otra parte sin duda abandonado por el actor.

Por tanto, no se aprecian motivos que oponer al régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida que fundamenten su revocación.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija, que la recurrente impugna por considerarla exigua, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir.

QUINTO.- En este supuesto sometido a revisión, no obstante los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, ha de matizarse la apreciación de dicha sentencia, y debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, sin que se haya acreditado que obtenga ingresos para ello, alegando encontrarse ahora en situación de desempleo, lo cierto es que la madre efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar, y debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, en consideración, seguramente, de que es cedida por los padres de la actora, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación a la hija.

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, y a que los alimentos deben adecuarse a las necesidades de la hija, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), en todo caso, aunque ni es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, ni sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, y sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre en relación con sus ingresos, estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de la hija, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que, ponderando también la corta edad de la menor, estimamos más adecuada al menos la cantidad de 260 euros al mes, en tanto que puede ser sostenida por el padre, cantidad que es considerada como suma global, en consecuencia con la atribución de la administración de los alimentos al progenitor legitimado para pedirlos que se deriva de la convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia recurrida en este particular, sin necesidad de entrar en más planteamientos, significándose que en todo caso se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos incluso aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ).

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Rosa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de la hija de los litigantes, que se fija en la suma de 260 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.