Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 337/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000337/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.375/2012

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000450/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una como demandante-apelante, Fidel representado por el Procurador D./Dª ISABEL FAUBEL VIDAGANY y defendido por el Letrado ANDRES GIL SANCHIS y de otra como deamandada- apelada, Estibaliz , representada por el Procurador D RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y defendido por el Letrado D/Dª MARIA AMPARO BENAVENT VENDRELL.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, en fecha veintisiete de marzo de dos mil once, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Isabel Faubel Vidagany, en nombre y representación de Don Fidel , contra Doña Estibaliz , y debo declarar y declaro el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de la hija, hoy mayor de edad, Paulina , pensión prevista en convenio regulador de fecha 23 de marzo de 2006, judicialmente aprobado por Sentencia de este Juzgado, nº 97/2006, de fecha 2 de mayo de 2006 , recaída en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 708/2006, sin expresa condena en costas, de tal forma que cada parte hará frente a las suyas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21 de mayo de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del demandante D. Fidel recurre la sentencia dictada en primera instancia, que desestimó la demanda que había presentado sobre modificación de medidas, en la que solicitaba que modificasen las medidas pactadas en el convenio regulador que había aprobado la sentencia que declaró el divorcio de los litigantes dictada en fecha 2 de mayo de 2006 y, concretamente, que se declarase extinguida la pensión alimenticia a su cargo y en favor de la hija común Paulina .

La pretensión se basó en que la mencionada hija, nacida el día NUM000 .1992, había dejado los estudios y estaba trabajando y en que el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total por la que percibía una pensión de 522,01 € mensuales, sin desempeñar actividad laboral.

La sentencia desestimó la demanda con base en que la hija Paulina desde que había abandonado los estudios, no había efectuado prácticamente ninguna actividad laboral, no habiéndose incorporado al mercado laboral, no siendo independiente económicamente.

En el recurso se alega vulneración de lo dispuesto en el art. 152.3 CC , referente al cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

El progenitor pretende que la sola inscripción de la hija como demandante de empleo en el SERVEF sea causa suficiente para extinguir la pensión de alimentos.

En primer lugar ha de decirse que no puede darse por probado que la hija no conviva en el hogar familiar con su madre, pues la declaración de su hermano, en el sentido de que creía que hacía unos días que su hermana se había ido a casa del novio no puede estimarse ni situación permanente ni prueba de la salida del hogar familiar, en cuyo caso si concurriría causa para extinguir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de los progenitores, dado que el art. 93 CC subordina la fijación y, obviamente, el mantenimiento de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad fijada en la sentencia de separación o divorcio a que los hijos mayores convivan en el hogar familiar y carezcan de ingresos propios.

Y dado que estas circunstancias concurren en el supuesto de autos, constando la voluntad de la hija de incorporarse al mercado labora, estando inscrita como demandante de empleo, habiendo efectuado acciones formativas en el INEM, a pesar de lo cual no encontró trabajo, y conviviendo con su madre en el hogar familiar, careciendo de ingresos, es claro que no concurre causa para extinguir la pensión de alimentos que se alega.

En todo caso, lo dispuesto en el art. 152.3 CC , precepto referido a los alimentos entre parientes, ha sido interpretada por el TS (sentencias de 10 de julio de 1979 y 5 de noviembre de 1984 ) no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes que deben ser valoradas teniendo en cuenta que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, cuando haya concluido su formación, o en la finalización de esta ultima.".

SEGUNDO.- Alega el recurrente, en segundo lugar, vulneración d el art. 152.2 CC , que establece como causa de cese de la obligación de prestar alimentos "cuando la fortuna del obligado a prestarlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

El demandante alega que solo percibe su pensión de incapacidad permanente total. La Sala asume en este punto las consideraciones que se efectúan en la sentencia de instancia.

La sentencia de divorcio se dictó en fecha 2.5.2006 , teniendo el demandante reconocida pensión por incapacidad permanente total desde el año 1998 (certificación del INSS, folio 20) y estando prestando servicios por cuenta ajena. Cesó su actividad laboral unos meses mas tarde, en agosto de 2006, según alega y resulta del informe de vida laboral (folio 22), pero reconoce el demandante que fue por decisión propia, es decir, mediante una baja voluntaria, alegando que lo hizo porque las dolencias que le afectaban le impedían desempeñar su trabajo. En clara oposición a estas manifestaciones, no consta que haya solicitado una pensión de incapacidad permanente absoluta por agravación de sus dolencias. Tampoco acredita una disminución de su capacidad laboral mediante informe médico "ad hoc". Además, es indiscutido que ha venido abonando la pensión de alimentos durante varios años y que ha desempeñado otros trabajos (así lo reconoce aunque los califique de "chapuzas"). Por tanto, de haberse producido la pérdida de ingresos por actividad laboral o profesional, que le permitía abonar la pensión de alimentos, la misma habría sido voluntaria y sin causa justificada, por lo que no podría alegarse como alteración de circunstancias a efectos de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio. Consta, además, que el demandante adquirió un vehículo de mayor precio que el anterior y un terreno después de su cese laboral, lo que indica con claridad la percepción de ingresos superiores a los alegados que le han permitido hacer frente a la obligación que le impuso la sentencia de divorcio, sin que acredite que esta situación haya cambiado.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Respecto a las costas procesales, no procede su imposición a pesar de la desestimación del recurso atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Quart de Poblet en fecha 27 de octubre de 2011 en autos de modificación de medidas 450/2011, confirmando la misma íntegramente, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.