Sentencia Civil Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 672/2011 de 29 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00375/2012

SENTENCIA NÚMERO: 375/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintinueve de Julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos nº. 82/11, sobre divorcio, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo número 672/11, en los que es parte apelante D. Adrian , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Angulo Saínz de Varanda y asistido por el Letrado D. José Miguel Pascual Hijazo, y apelada Dña. Gloria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia García Vicente y asistida por el Letrado Don Fermín González Guindín, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. Dos de los de Zaragoza se dictó el 23 septiembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia García Vicente, en nombre y representación de Dña. Gloria , contra don Adrian , debemos declarar y declaramos disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Doña Gloria y Don Adrian en fecha 12 de octubre 2002, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, con expresa condena en costas a la parte demandada, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes:

1º Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro.

2º El hijo menor, Feliciano , quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de Doña Gloria , si bien la autoridad familiar continuará ejerciéndose por ambos padres.

3º Respecto del régimen de visitas por el que Don Adrian podrá estar en compañía de sus hijos, será el siguiente:

- Visitas semanales de los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20.30 horas. Los llamados "puentes escolares" corresponderán al progenitor a quién corresponda el fin de semana al que se hallan ligados.

-Vistas intersemanales que serán todas las tardes de los martes y de los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

-Las vacaciones , tanto de verano, Navidad y Semana Santa serán por mitades iguales, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

- Las entregas , se realizarán siempre en el Punto de Encuentro Familiar y las recogidas serán o bien en el colegio o bien en el Punto de Encuentro Familiar cuando no deban realizarse en el colegio.

4º Se atribuye el que hasta la fecha era el domicilio conyugal a Dña Gloria , debiendo asumir ésta todos los gastos del piso al ser de su propiedad desde el punto de vista del Registro de la Propiedad.

5º En concepto de pensión alimenticia Don Adrian abonará a Dña Gloria a favor de su hijo, Feliciano , la cantidad de 100 euros (CIEN EUROS) mensuales, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución, que se abonará en la cuenta designada por Dña Gloria al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística, en el mes de enero del año 2012.

Igualmente Don Adrian deberá hacerse cargo del 50% del total de los gastos extraordinarios de los hijos, en relación a todos los aspectos de su vida.

6º El pago de la hipoteca que grava el domicilio conyugal será pagado por Doña Gloria así como todos los gastos derivados de la propiedad y de su uso.

7º Igualmente el pago del préstamo personal de autopistas vascas, por un importe actualmente de 111,11 euros mensuales, será a cargo de Doñá Gloria .

8º El vehículo SEAT Ibiza se atribuye su uso a Doña Gloria y el vehículo Ford Focus se atribuye su uso a Don Adrian , haciéndose carga cada uno de ellos de todos los gastos del vehículo que les ha sido asignado.

No ha lugar a la solicitud de nulidad planteada por parte del Procurador de los Tribunales D. José María Angulo Sainz de Varanda en nombre y representación de Don Adrian .-".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 14 febrero 2012 para votación y fallo. Por auto de 15 febrero 2012 se acordó que por el Equipo Psicosocial adscrito al IMLA se informase sobre el sistema de guarda y custodia más adecuado para el hijo, habiéndose practicado las pruebas acordadas con el resultado que es de ver en el rollo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la sentencia dictada, solicitando: a) Se declare la nulidad de la citada resolución por haberse lesionado el derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa proclamado por al art 24 de la Constitución , y por haberse infringido el art 771.5 LEC , y b), subsidiariamente, que, aparte la disolución del matrimonio por divorcio, se dicten las siguientes medidas: 1.- Se le atribuya la guarda y custodia de su hijo, Feliciano ; b) Se señale a favor de la madre el régimen de visitas que lo fue para él en el punto tercero de la parte dispositiva de la sentencia que se recurre; c) Se le atribuya el uso del domicilio familiar, y d) Se señale a cargo de la madre, como alimentos a favor del hijo común, una pensión de 300 € mensuales.

SEGUNDO.- La lesión de su derecho a una tutela judicial efectiva la conecta el recurrente a) con el hecho de partir la sentencia en la denegación de la guarda y custodia individual por él solicitada de su condena como autor de un delito de violencia de género del que días después de aquella resolución fue absuelto por la Audiencia Provincial, haciendo el Juez caso omiso de las peticiones de suspensión que tanto él como el Ministerio Fiscal formularon; y b) con la acumulación de procesos que el Juez decretó con infracción del art 77.1 LEC -la de los autos de divorcio nº 82/2011y de los autos de medidas provisionales 79/11-, con concentración de la comparecencia de medidas y de la vista del divorcio en el acto único celebrado el 13-9-11, que dice haberle acarreado una privación de derechos -la de presentar su demanda de divorcio en los 30 días siguientes al dictado del auto de medidas provisionales ( art 771.5 LEC )-.

A) Pendiente de recurso la sentencia que había condenado al Sr. Adrian como autor de un delito de violencia de genero, el Juez, actuando con la debida prudencia, debió suspender, y no suspendió, la vista señalada; sin embargo, de ello no deriva la nulidad de la sentencia de divorcio, pues la prueba practicada en esta alzada, esto es, el resultado de la pericial practicada por el Gabinete Psico-social, excluye la indefensión en que el recurrente dice haber quedado, y con ello la nulidad que se postula, al haberse puesto de relieve la existencia de razones que aconsejan la atribución a la madre de la guarda y custodia individual del hijo común, no apreciándose tampoco el perjuicio al menor que el padre dice sufrido, pues, tal y como se desprende de esa prueba, no solo se constata que la permanencia del hijo con la madre es lo más conveniente para él, sino el deseo de éste de estar con ella, que es su principal figura de apego.

B) El art. 771.1 LEC dispone que "El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio" y el art 771.5 que "Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio"; sin embargo, esas medidas no son tramite preceptivamente anterior a la demanda de divorcio, tal y como el recurrente parece defender, por lo que, pudiendo haber presentado su demanda sin ellas, tampoco en esta ocasión puede entenderse sufrida la indefensión que es presupuesto de la nulidad solicitada.

TERCERO.- Tampoco es apreciable efectiva indefensión en la denegación de la prueba pericial psicológica que el recurrente no había solicitado en el divorcio, pero sí en las medidas provisionales, donde le fue denegada por providencia de 28-3-11, que no recurrió, habiéndola también solicitado la parte contraria, que nada objeta ni reclama por esa razón. Y ello porque conforme a doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la lesión del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, consistente en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal (STC 30/1986, de 20 de febrero ), "sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo" ( STC 183/1999, de 11 de octubre , FJ 4; SSTC 170/1998, de 21 de julio ; 37/2000, de 14 de febrero ; 246/2000, de 16 de octubre , entre otras), presupuesto el segundo cuya concurrencia en el caso no cabe apreciar, pues, practicada en esta alzada la prueba pericial que el recurrente solicitó, Psicóloga y Trabajadora Social informan, como se ha dicho y se verá, la existencia de razones ante las cuales aconsejan que el menor quede bajo la guarda y custodia individual materna, lo que, evidentemente, lleva implícita la no recomendación de su atribución al padre.

CUARTO.- Manifiesta seguidamente el recurrente su disconformidad con el hecho de que Feliciano , su hijo, quede bajo la guarda y custodia de la madre, porque desde la presentación de la solicitud de medidas provisionales fue él quien solicitó su atribución y quien sin apoyo de la madre, que abandonó el domicilio familiar, se ocupó de su hijo durante más de cinco meses.

Las medidas a tomar en el tema relativo a guarda y custodia de los hijos han de adoptarse teniendo en cuenta el criterio del beneficio del menor, directriz que debe prevalecer sobre cualquiera otra y desde luego que sobre la opinión o deseo de cada progenitor, a cuyos efectos los jueces deben valorar la prueba practicada, en la que cobra importancia decisiva el dictamen de los especialistas.

El menor, que el próximo NUM000 cumplirá 7 años, vive con su madre, que reside en URBANIZACIÓN000 , siendo ella su principal cuidadora y su vinculación afectiva más importante, refiriendo también como principales auxiliares a sus abuelos maternos, que residen con él y están muy presentes en su mundo afectivo.

La relación con su padre, con quien tiene una adecuada vinculación, la mantiene con regularidad y ausencia de problemas, habiéndose interrumpido las visitas intersemanales desde que el padre trasladó su residencia a Castejón (Navarra).

El Sr. Feliciano reside en esta última localidad con su actual pareja, de 44 años, viuda, con un hijo de 23 años que no vive con ellos, y tiene concedida la incapacidad para el desempeño de su profesión habitual (conductor). Su familia de origen está formada por la madre, de 81 años, y cinco hermanos con quienes su relación, mala en otro momento por problemas económicos, ha mejorado últimamente. Refiere que en 1995/1996 acudió durante 4 meses a un Centro para tomar conciencia de lo perjudicial del consumo de alcohol; que tras la separación ha acudido nuevamente a ese centro, pero por necesidades emocionales no ligados a ese consumo; y un cese en el mismo hasta 1999, que se reanudó con unas pautas de consumo abusivo, pero no continuado - ligado a fines de semana-. Admite que en alguna ocasión su hijo le ha podido ver bebido y que tienen un carácter exaltado en ese estado, relatando el hijo alguna situación en esta línea.

La Sra. Gloria trabaja desde 1997 en la autopista de peaje de 6 de la mañana a las 14 horas en horario de mañana y de 22 horas a 6 de la mañana en horario de noche. No realiza turno de tarde, trabaja seis días seguidos y libra tres, y cuenta con la ayuda de sus padres.

Finalizado el estudio de la situación familiar, la psicóloga detecta un desarrollo adecuado en el actual sistema de visitas, deduciendo de la relación paterno-filial una actitud asimismo adecuada del padre hacia su hijo, a quien proporciona un vinculo emocional estable e incondicional, que le otorga la seguridad necesaria para un correcto desarrollo psico-emocional, si bien el posible consumo de alcohol y la exaltación que el mismo le produce puede acabar repercutiendo negativamente en la vinculación existente y su buen desarrollo, razón por la que, aunque se dice que no se objetivan circunstancias que pudieran motivar una desestabilización causada por el cambio de progenitor custodio, recomienda que el menor continúe viviendo con la madre, dado que hoy en día es su principal cuidadora y representa su principal vinculación afectiva, y que, además de mostrar el menor una buena adaptación en los ámbitos escolar, social, personal y familiar, Feliciano manifiesta su preferencia por continuar residiendo con su madre.

Ello atendido, se confirma el régimen de guarda recurrido, así como el de visitas, y, no modificada la guarda del menor, la pensión señalada, que lo es a cargo del Sr. Feliciano en cuantía de 100 € al mes.

QUINTO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar - URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM001 , NUM002 , en Utebo (Zaragoza)- dispone el art. 86.2 del Código de Derecho Foral de Aragón que "Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor" y el art. 86.3 que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

Otorgada a la madre la guarda y custodia del menor y no acreditada la existencia de ese mejor interés para las relaciones familiares que aconseje la atribución de ese uso al otro progenitor, este se atribuye a aquella, con una limitación temporal de cuatro años, tiempo en el que ambas partes podrán dilucidar sus diferencias respecto a la titularidad consorcial o privativa de la vivienda.

SEXTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian contra Dña. Gloria y la Sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 23 septiembre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se decreta le pérdida del depósito constituido por el Sr. Adrian para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.