Sentencia Civil Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 290/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00375/2013

S E N T E N C I A Nº 375

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 172/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION nº 290/2013, en los que aparece como parte APELANTE, en intervención provocada, D. Florentino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA TUR PEREYRO, asistido por el Letrado D. ROBERTO J MORENO PIVIDORI; como parte demandante apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistido por el Letrado D. MARIANO RAMON SUNYER; como parte demandada apelada ZEUS COSMOS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado Dª RAQUEL MURCIA MOLINA; y en intervención provocada D. Juan y D. Leon , no personados en esta alzada.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en fecha 16 de enero de 2013, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Juan Antonio Landaburu Riera en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra ZEUS COSMOS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada y a D. Florentino en calidad de interviniente llamado al proceso en su cualidad de arquitecto del EDIFICIO000 a la reparación in natura de los defectos constructivos de que adolece el sótano destinado a aparcamiento del edificio y que ocasionan filtraciones de agua, en el plazo de seis meses debiendo sufragar las costas que se deriven de esta reparación incluidas licencias de obras, proyectos técnicos y las compensaciones o indemnizaciones que fuera necesario sufragar a terceros como consecuencia de dicha reparación, absolviendo a D. Juan y D. Leon en su calidad de arquitectos técnicos intervinientes en el proceso. Las costas causadas por la demanda se imponen a la constructora demandada ZEUS COSMOS SL y al arquitecto interviniente D. Florentino . Las costas causadas a los arquitectos técnicos demandados D. Juan y D. Leon se imponen a la constructora ZEUS COSMOS SL.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de D. Florentino se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' sito en la AVENIDA000 , de Santa Eulalia, interpone una demanda contra la entidad Zeus Cosmos SL promotora del aludido edificio, fundada en el artículo 1.591 del CC , y en petición de reparación in natura del defecto de construcción consistente en la existencia de humedades en la planta sótano del inmueble (destinada a aparcamientos) a consecuencia de una defectuosa impermeabilización del mismo, en el que aparecen filtraciones provenientes del solar colindante que se encuentra situado a una cota más alta; se aprecia una ausencia de conducción y desvío de las aguas pluviales que proceden de la finca colindante. Solicita condena a una reparación in natura, ' así como a sufragar todos los costes que se deriven de esa reparación, incluidos licencia de obras, proyectos técnicos y compensaciones o indemnizaciones a terceros si fueren necesarias'Aporta un informe pericial del Aparejador Sr Carlos Alberto .

La representación de la entidad demandada Zeus Cosmos SL, en aplicación de la disposición adicional séptima de la LOE solicitó fueren llamados el Arquitecto D. Florentino y los dos aparejadores: D. Leon y D. Juan .

Dado traslado de dicha pretensión a la parte actora, contestó que 'nada tiene que objetar'. El Juzgado dicta diligencia de ordenación en la que requiere a la demandada para que entregue copias de la demanda y una vez remitidas se procede al emplazamiento.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto alude a la polémica existente sobre los efectos de la llamada de dichas personas, y tras referir la STS de 26.09.2.012 , posterior a que se abriera la fase del plenario, aplica el criterio seguido en la sentencia de esta Sección de 20.07.2.011 , conforme al cual el Sr. Florentino habría obtenido la condición de parte, y por ello es condenado a la reparación, y refiere que las partes demandadas han contestado a la demanda con plenas facultades y garantías de defensa y contradicción, han propuesto y practicado prueba, no han presentado objeciones a que se convalidase en trámite de audiencia previa la diligencia de ordenación que acuerda su intervención. En cuanto al fondo, ante las periciales contrapuestas, se decanta por la opinión mayoritaria de los peritos, aunque no sea normalmente necesaria la impermeabilización de esta clase de muros, y en el caso de este edificio podría preverse su necesidad habida cuenta las especiales circunstancias del terreno en el que se construyó, considerando que la responsabilidad es del arquitecto, y no aprecia responsabilidad en los dos aparejadores, cuyas costas son impuestas a Zeus Cosmos SL.

Dicha resolución es apelada por la representación de D. Florentino con tres motivos de recurso: A) Improcedencia de una sentencia de condena en relación con dicha parte por aplicación del artículo 14 de la LEC , con muestra de su discrepancia sobre el criterio adoptado en esta polémica cuestión. B) Infracción del artículo 219 de la LEC . C) Errónea valoración de la prueba, refiriendo que la responsabilidad de las humedades radica en el propietario del terreno contiguo.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo A) antes citado, resulta que el Arquitecto D. Florentino ha sido llamado al proceso por aplicación de la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , la cual textualmente dice: ' Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

La cuestión de la naturaleza de la intervención de los agentes de la construcción llamados al procedimiento en aplicación de dicha norma en relación con la aludida disposición adicional, tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, es muy polémica y existen diversas posturas jurisprudenciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 21 de noviembre de 2.009 , recoge de un modo pormenorizado las dos posturas que en general se mantienen sobre el particular, y que seguidamente reproducimos:

'A) El tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte. La primera postura es la mayoritaria en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, referente obligado a la vista, como quedó dicho, de la falta de pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo. Quienes la defienden, siempre sobre la base de tratarse de un supuesto de intervención provocada, esto es, entendiendo que el supuesto descrito en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación debe necesariamente integrarse con lo establecido en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -entre otras cosas, porque allí se carece de una completa regulación procesal que sí ofrece el referido art. 14.2-, consideran que el tercero llamado al proceso dispone de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero por ello no tendrá la condición de demandado. Es así que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él.

Los partidarios de esta postura consideran que, así se dice expresamente en el propio precepto, en tanto que dispone que tendrá las mismas facultades de actuación que las partes, pero no que sea parte; no es lícito confundir la condición en cuya virtud el tercero interviene, con las facultades que tiene a su disposición. En definitiva, que disponga de las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que posea tal condición. Ello solo ocurrirá en la hipótesis, poco frecuente en asuntos como el que nos ocupa, en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Encuentran así mismo apoyo en la tesis tradicional del Tribunal Supremo acerca de la institución, bien es cierto que anterior a la publicación de las dos normas cuya interpretación nos ocupa. Se suelen citar las sentencias de 11/octubre/1993 y 26/junio/1993 ya que en ellas se explica que, en relación al tercero llamado al proceso por el demandado, la sentencia 'no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso'. Tal es finalmente la virtualidad de la presencia del tercero en el proceso de un tercero en principio ajeno a él: quedar vinculado a sus pronunciamientos en la medida en que le afecten en proceso posterior en la medida prevista en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo ello, y esta sería la tercera razón, se da respuesta a la cuestión esencial, es decir, a la imposibilidad de dar lugar a una condena que no venga precedida por la introducción de una pretensión convenientemente deducida en el proceso por el actor, so pena de alterar principios básicos procesales cuales son el principio dispositivo o el de congruencia. Obviamente queda fuera el caso en que el actor, una vez que se le confiere el traslado de la solicitud del inicialmente demandado ( art. 14.2.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ), muestra su conformidad con la presencia en autos de otros agentes de la construcción, conducta esta equivalente en lo sustancial a la ampliación de la demanda. En apoyo a esta tesis se pueden citar muchas sentencias de las Audiencias. De entre ellos entendemos adecuada la cita de las que siguen: (1) SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 1/junio/2004 n la cual: 'En el régimen de la intervención a que se refiere el art. 14.2, el tercero, por mas que disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y, por tanto, no puede ser condenado ni absuelto'; (2) SAP Baleares, Sección 5ª, de 19/abril/2005 , para la que: 'no estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador «a quo», ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia y actualmente regulado de forma más precisa y completa en el art. 14 de la nueva Ley procesal , en el que el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente él, todo ello, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que -al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de que la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto que no comparecieren'; (3) SAP Valladolid, Sección 1ª, de 15/julio/2009 , que reitera los anteriores planteamientos: 'La audiencia Provincial de Valladolid en las sentencias dictadas por la Sección Tercera de fechas 18 de septiembre de 2002 y de 27 de octubre de 2008 , que se citan en los recursos, han mantenido la teoría que es la de esta Sala de que en los supuestos de intervención provocada el tercero llamado al proceso no ostenta la condición de demandado y por consiguiente no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio aunque las declaraciones que se hagan en la sentencia dictada en el proceso en el que ha intervenido defendiendo sus intereses le puedan vincular en un posterior proceso dejando establecidas en el presente proceso las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo'.

'B) El tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia que se dicte. Por el contrario, otro sector doctrinal y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran partidarias de considerar al tercero llamado al procedimiento como parte, es decir codemandado a todos los efectos. Los que así opinan, consideran que la clave se encuentra en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ; la misma solo admite la interpretación según la cual la sentencia siempre es oponible y ejecutable frente al notificado, haya o no comparecido, interpretación que se ajusta mejor a lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de ser evidente que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad. Abunda en esta tesis, el iter procedimental que se establece en ambos preceptos, esto es: a) la notificación se debe hacer conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados; y, b) se incluirá la advertencia expresa a los agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

De lo dicho se sigue que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre las costas.

Tal opinión está sustentada por las siguientes resoluciones: (1) SAP Valencia, Sección 7ª, de 6/octubre/2006 : 'admitida la intervención de un tercero, ya en su condición de voluntaria, ya de provocada, ya de litisconsorte, ha de ser considerado como parte demandada a todos los efectos pertinentes'; (2) AAP Cáceres, Sección 1ª, 11/noviembre/2005 , a cuyo tenor: 'Cuando la demandada fue emplazada y antes de la contestación presentó escrito solicitando la llamada al proceso del tercero autor del proyecto, concurriendo todos los requisitos de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , por cuanto se ejercita contra la demandada acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación, la solicitud se ha realizado dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, y la notificación se dirige contra la entidad autora del proyecto, que también intervino en el proceso de construcción. En estos supuestos, de la 'llamada en garantía' analizado en el presente procedimiento, la solución debe buscarse en la norma sustantiva que justifica la llamada al tercero, pues la finalidad y la significación legal de la intervención puede justificar una u otra solución, es decir, la posibilidad de condena en determinados casos, o bien la sola notificación de la pendencia del proceso con el único fin de que no pueda alegarse en otro futuro el desconocimiento del mismo, en los que si bien no procede la condena, no puede desvincularse la llamada al proceso de la adquisición de la condición de parte. En estos casos, a diferencia de la llamada al proceso regulada en el art. 14 LEC , cabe que la sentencia se ejecute frente al tercero llamado y emplazado (aunque no haya comparecido), lo que materialmente equivale a su condena, como expresamente se dice en la norma que regula un supuesto de llamada en garantía simple, pues como hemos visto, el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación'.

Ante esta disparidad, la citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 26.09.2.012 , se decanta claramente por la segunda tesis de las antes mencionadas, y añade que ' La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.'.

Esta Sala reconoce que la tesis mantenida por la sentencia de instancia ha sido defendida por este mismo tribunal en anteriores resoluciones, entre ellas, la que expresamente cita de 20.07.2.011. No obstante, en atención a la claridad del pronunciamiento sobre la cuestión del Tribunal Supremo, consideramos que no procede reiterarla en el presente caso, y , por tanto, adaptarnos al aludido criterio, justificando el cambio en el seguimiento del mismo, resaltando que la aludida sentencia del pleno, pretende unificar doctrina ante la aludida y llamativa disparidad.

En el caso concreto, lo más relevante es que la parte actora en ningún momento ha llegado a dirigir la demanda contra el arquitecto D. Florentino . Así, en un primer momento, y ante la petición de la promotora demandada Zeus Cosmos SL, contestó que 'no tiene nada que objetar', en frase ambigua indicativa de una falta de oposición, pero en ningún momento dirige la acción contra dicha persona, siendo llamativo que en los ejemplares de la demanda no son reclamados a la actora, sino a la demandada. En la audiencia previa no se efectúa referencia especial a la cuestión. Además, la representación del Sr Florentino en ningún momento ha admitido su calificación de parte demandada, si bien, con carácter subsidiario, en su contestación efectúa consideraciones por si fuere tratada como tal. El hecho de que, ciertamente, dicha parte haya contestado a la demanda, propuesto y practicado prueba, y no objetado sobre la diligencia de ordenación que acordó su intervención (subsanada en el acto del juicio oral, pues debiere haber revestido la forma de auto), no altera la anterior consideración, dada las características de la situación procesal del tercero interviniente llamado al proceso, pero contra el que no se ha dirigido una pretensión de condena.

No compartimos el argumento referido por la representación de la promotora codemandada en el escrito de oposición de que si no hay oposición de la actora debe entenderse que este tercero es llamado a la litis como demandado. Esta ambigüedad recogida en la frase 'no tiene nada que objetar', en modo alguno supone una ampliación subjetiva de la demanda hacia el Sr Florentino , con la asunción de sus consecuencias, en su caso, por costas procesales. En este sentido, y de manera coherente con dicho planteamiento, a la comunidad actora no le han sido impuestas las costas derivadas de la intervención de los dos aparejadores absueltos.

Por tanto, se estima dicho motivo del recurso, resaltando que la Sección Tercera de esta Audiencia en su sentencia de 15.03.2.013 ,también con cita de la aludida STS ha cambiado el criterio antes seguido sobre esta cuestión. En el mismo sentido, la SAP Madrid Sec 13 de 29.04.2.013 .

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, esto es, la alegación de vulneración del artículo 219 de la LEC , en relación con el suplico de la demanda, íntegramente recogido en el fallo de la sentencia, al referir una condena a una reparación in natura, ' así como a sufragar todos los costes que se deriven de esa reparación, incluidos licencia de obras, proyectos técnicos y compensaciones o indemnizaciones a terceros si fueren necesarias.' La recurrente considera que no es procedente dejar indeterminada ni diferir para ejecución de sentencia cuestiones fundamentales que producen la vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la CE , y con las palabras 'compensación e indemnización a terceros', debió determinarse quienes eran esos terceros, que no se concretan ni determinan.

Esta cuestión no fue referida en la contestación a la demanda, y se considera novedosa. No obstante, la representación de la actora no ha presentado escrito de oposición al recurso, con lo cual desconocemos la interpretación que debe darse a esta frase, que reviste una cierta ambigüedad, pero, no puede olvidarse el contexto de la total frase, relacionada con una condena a una reparación in natura y debe entenderse en un sentido amplio de gastos que deben ser abonados a terceros relacionados con la reparación del vicio o defecto concreto, y de este modo debe interpretarse. No corresponde a esta Sala el anticipar posibles vicisitudes que hipotéticamente puedan producirse, las cuales en su caso, podrán ser objeto del oportuno recurso, pero, en modo alguno, con tal imprecisa frase, sería admisible cualquier reclamación de daños y perjuicios distinto de lo que puedan derivarse de la reparación del defecto.

Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

CUARTO.-En relación con el motivo C) del recurso, no se ha puesto en duda la existencia del defecto consistente en la filtración de agua procedente del terreno adyacente al sótano de la comunidad demandada destinado a garaje, pero se discrepa de la responsabilidad del mismo, puesto que la representación del Arquitecto proyectista y director de la obra D. Florentino considera que no le es imputable por no haberse infringido ninguna norma de la lex artis, y del mismo sería responsable el propietario de la finca contigua, en lo sustancial, por no derivar a la vía pública las aguas que caen sobre la finca de su propiedad.

La sentencia de instancia, con base al parecer mayoritario de los peritos que han dictaminado en esta litis, considera que el defecto es del proyecto e imputable al Arquitecto por no haber previsto la impermeabilización del muro de contención sito en el límite entre las dos propiedades. Por el contrario, la representación del Sr Florentino alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, e imputa el defecto al dueño del predio colindante ( quien no es parte en esta litis) y refiere que tal persona debió haber sido demandada, ya que aun cayendo las aguas sobre su propio suelo, en una finca de carácter urbano, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo, y en este caso se vierten aguas sin controlar; que debe prevalecer el peritaje del Sr Justo por ser el único que estudia a fondo el proyecto; que las filtraciones no son continuadas, y los peritos aprecian marcas de las antiguas filtraciones; que en base a la normativa vigente en el año 1.997 el diseño del muro de hormigón armado vibrado cumplía con los requisitos de idoneidad necesarios, siendo su ejecución es correcta, y ninguno de los peritos ha dicho lo contrario; la sentencia de instancia no valora las actuaciones posteriores a la finalización de las obras ( orificios realizados, toldos, riegos incontrolados), y que en la actualidad ya no existe.

La Sala, examinado el conjunto de la prueba practicada, singularmente las cuatro pruebas periciales, ratifica la acertada valoración de las mismas contenida en la sentencia de instancia, sin que se aprecie error alguno.

A tal efecto, cabe reseñar:

A) Debe tenerse muy en cuenta la configuración del terreno en pendiente, el cual, como acertadamente indica el perito Don. Carlos Alberto , ha sido alterado por la realización de la obra de envergadura del EDIFICIO000 , de modo que en la parte de cota superior se ubica un solar urbano con una casa aislada y el resto terreno destinado a cultivo o jardín, y, en el inferior, se ubica el complejo de apartamentos antes reseñado, y lo esencial es que para su construcción se ha excavado varios metros de profundidad en el terreno anteriormente existente, precisamente para la ubicación en planta sótano de los aparcamientos del complejo. Ello implica que el Arquitecto deba tener en cuenta que son posibles filtraciones de agua desde el terreno colindante situado a mayor cota y más ante una excavación de varios metros de profundidad, siendo evidente que puede haber filtraciones en todo caso de aguas de lluvia. Dicho problema se ve incrementado porque el terreno es arcilloso, y tal como refirió un perito en el acto del juicio oral, ello provoca que ante una abundante aportación de agua (por lluvia o riego muy abundante u otra causa) el terreno se hinche, el agua no se absorbe y va drenándose lentamente. Ante tal específica situación al proyectar el edificio debió preverse una adecuada impermeabilización en el muro que impidiera dichas filtraciones de agua, y más cuando se excava varios metros en el terreno rebajando sensiblemente su cota natural..

B) Dicho problema no ha desaparecido, aunque algunos peritos hubieren encontrado seco el lugar, y ello, en ausencia de toda reparación, únicamente puede ser debido a que el problema únicamente se produce con posterioridad a períodos de lluvias continuadas que empapen la tierra, cesando en épocas de sequía. No existe prueba de un uso anormal de la parcela contigua que supusiera una filtración al terreno de una cantidad inusual de agua, y se ha hablado de un cultivo de cañas, pero no se ha acreditado y es obvio que la filtración no se produciría si existiera la pertinente impermeabilización complementada con el conducir el agua a la vía o red pública.

C) La ubicación de algunos toldos sitos en terrazas privativas de la comunidad actora provoca que el agua de lluvia caiga sobre el muro medianero y con ello se incremente el agua objeto de filtración, pero en modo alguno es la causa del problema, y según parecer pericial mayoritario, el problema no se produciría con una adecuada impermeabilización. La realización de orificios para intentar minimizar los efectos del problema carece de relevancia, pues no es la causa del mismo. No consta que las filtraciones se deban a riegos incontrolados, llamando la atención la duración en el tiempo del problema, y su reiteración especialmente en casos de lluvias continuadas.

D) El hecho de que se trate de un suelo urbano carece de relevancia. Tal como indica el perito judicial, la norma urbanística obligará a quien construye a recoger las aguas pluviales de las cubiertas y las fecales y derivarlas a la red pública, pero no consta se le impongan la realización de canalizaciones para impedir filtraciones de aguas en el terreno contiguo sito a cota inferior y alterado en su configuración originaria por la excavación realizada. Es de plena aplicación el artículo 552 del CC , y en el caso que nos ocupa, el dueño del predio superior no consta hubiere realizado ninguna obra que agrave la servidumbre natural de aguas.

E) Tres de los cuatro peritos que han dictaminado en la litis refieren la existencia de un error en el proyecto por no prever la adecuada impermeabilización del mismo en la concreta situación existente en esta litis, sin que se aprecie ningún error en la valoración ni de que partan de premisas incorrectas. Por el contrario, no se comparte la interpretación de la normativa urbanística que efectúa el perito presentado por la representación de la recurrente.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Magdalena Tur Pereyro, en nombre y representación de D. Florentino , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, en un único pronunciamiento: Se dejan sin efecto los pronunciamientos condenatorios contenidos en el fallo de la sentencia apelada relativos a D. Florentino , al no ostentar la cualidad de parte demandada, sin perjuicio de que se aprecia un defecto de proyecto que le es imputable. En relación a su intervención en la primera instancia cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad. Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la meritada resolución.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.