Sentencia Civil Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 193/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 375/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 4 de los de Cádiz

Rollo Apelación Civil n º 193/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Julio de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Armando , representada por el Procurador Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Ruiz Gallardo, y como parte apelada DOÑA María Luisa , representada por el Procurador Doña Ana María Alonso Barthe y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Jiménez Fernández, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda inicialmente formulada por la representación procesal de Doña María Luisa contra Don Armando debo acordar y acuerdo las mismas medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de 11 de junio de 2.012 dictado en la pieza nº 409.01/12 y ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Armando se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 8 de Julio de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que le llevan a otorgar la custodia a la madre, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Precisados los contornos del debate a resolver conviene, para salir así al paso de las alegaciones vertidas por los litigantes en sus respectivos escritos de apelación y de oposición al recurso, acerca de la repercusión que haya de darse a una decisión unilateral de uno de los progenitores, ordinariamente, del custodio, en punto al cambio de residencia de los menores, partir del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo que se expresa en la Sentencia de fecha 2 de Julio de 2.004 ) que señala 'que el cambio del lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza, es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia, ya que, en efecto, el cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva una modificación sustancial de las condiciones de vida del mismo, al suponer, en primer lugar, una alteración de su entorno académico derivado del cambio a un nuevo centro escolar (con la consiguiente necesidad de adaptación a los nuevos profesores y sus distintos métodos), una transformación radical de su entorno relacional (pérdida de amigos del anterior colegio y esfuerzo de adaptación para conseguir unos nuevos) y social (nuevos vecinos, nuevos amigos en el barrio), e inclusive familiar (pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio). El cambio de residencia con cambio de centro escolar puede acarrear, asimismo, una alteración respecto de la orientación educativa del colegio al que venía asistiendo con anterioridad el menor (si pasa por ejemplo de un centro público a uno privado religioso o viceversa) y, como consecuencia, una modificación unilateral, por parte de un progenitor, del tipo de educación del menor, laica o religiosa, en centro público o privado, bilingüe o monolingüe, etc., lo que haría aún más trascendente la decisión de cambio de residencia habitual'.

Ahora bien, ello no supone que quede diluido en lo más mínimo el principio o criterio rector que a modo de incesante 'leiv motiv' ha de inspirar o animar toda decisión que, en el seno de un procedimiento de los conocidos como de 'crisis familiar' se adopte en relación a los miembros más desprotegidos de dicho núcleo, a saber, los menores que carecen de autonomía para decidir o determinarse por sí mismos, como es el tan consabido 'favor filii'. Y es en tal sentido que se ha expresado una unívoca jurisprudencia que enseña que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 1.999 e igualmente las 17 de Julio de 1.995 y 2 de Julio de 2.001, que reiteran la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, señalando la última, en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil , que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el artículo 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el artículo 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos. De donde se sigue que debe huirse de todo automatismo a la hora de adoptar cualquier decisión, por nimia que sea, respecto al menor y, por tanto y, en esta hipótesis, de la que como, suerte de sanción, abocaría a la privación de la madre de la facultad de guarda dada su conducta de desplazamiento de su domicilio, en compañía del niño; y todo ello sin perjuicio de valorar o ponderar esta circunstancia, ignota, cabría decir que por ambos progenitores al tiempo de su crisis convivencial y, por consiguiente, sobrevenida a la luz de ese prevalente superior interés de los niños.

Y es en este punto en el que resulta forzoso estar a las vicisitudes y al conjunto de elementos de juicio obrantes en el procedimiento, partiendo de que es en los criterios utilizados judicialmente en la práctica para valorar si el cambio de residencia resulta o no perjudicial para el menor donde cobran relevancia los distintos tipos de cambio, pues aunque el criterio preponderante para la resolución de la controversia es, naturalmente, la protección del interés superior del menor o favor minoris con carácter preferente y prioritario sobre cualquier otro interés o consideración de los progenitores que pudiere concurrir, resulta indiscutible que, para decidir si el cambio de domicilio resulta beneficioso o perjudicial para el menor, también habrán de ser tenidos en cuenta como relevantes los motivos o circunstancias objetivas que justifican el cambio, muy especialmente la edad del menor, si su capacidad de adaptación al nuevo entorno escolar o social es mayor por el todavía escaso nivel de integración social y comunitaria del niño, lo que evita los graves inconvenientes que puedan derivarse de problemas de adaptación del menor a un nuevo entorno escolar o social y su posible desestabilización.

Establecidas las anteriores consideraciones al supuesto contemplado en los autos hemos de tener en cuanta, de manera significativa, la escasa edad del menor que nació el 19 de Abril de 2.011, que el traslado se llevó a cabo cuando el menor ni siquiera tenía un año de edad, que según manifiesta la apelada se hizo porque en Barcelona le sería más fácil encontrar trabajo, que la misma tiene allí un arraigo suficiente habiendo vivido en dicho lugar con anterioridad en varias ocasiones lo que se evidencia mediante la documental que consta al folio 14 de las actuaciones. Este conjunto de circunstancias nos lleva a la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, incluyendo el régimen de visitas y comunicaciones establecido en sintonía con la distancia y la edad del menor, siendo así que el apelante puede acudir al procedimiento de Ejecución de Título Judicial ante cualquier incumplimiento de la madre y al sistema de multas coercitivas o bien el cambio de custodia de conformidad con el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Armando y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Armando contra la sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.