Sentencia Civil Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 279/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 279/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑÉCAR

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 162/12

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 375

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a quince de noviembre de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Almuñécar, en virtud de demanda de D. Balbino , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Mª Auxiliadora González Sánchez y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Juan Luis González Montoro, contra Dª Marta y D. Felicisimo , representados en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Rosario Jiménez Martos y defendidos por el/la Letrado/a D/Dª María José Requena Álvarez.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 13 de febrero de 2013 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación de Balbino , se frente a Marta y Felicisimo , con imposición de las costas causadas en la presente'.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba que ha determinado indebida aplicación del Art. 7 del Código Civil , entendiendo esta parte que no existe ejercicio abusivo del derecho ni aparece falta de legitimación activa. Se considera igualmente erróneo lo concluido sobre existencia de acuerdo de la comunidad autorizando las cancelas y sobre la falta de legitimación activa, respecto de lo que además se denuncia incongruencia.

Entiende la recurrente que con todo ello se incurre en vulneración de la LPH.

En razón a cuanto sobre todo ello se expresa, se termina solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra que estime la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Comenzando, por razón de método, por cuanto se refiere a la legitimación, no debemos olvidar que la falta de legitimación activa 'ad causam' o falta de acción, que es lo mismo, es un presupuesto de fondo que configura la propia acción y que debe ser examinado por el juzgador como uno de los requisitos necesarios para la viabilidad de la misma, siendo así que tiene carácter de orden público en cuanto puedan verse afectados derechos de terceros.

La legitimación 'ad causam', sólo puede ser tratada juntamente con la cuestión de fondo, en la que se encarna la relación jurídico-material que es objeto de las pretensiones sustantivas de las partes ( STS de 25 de enero de 1990 ), exigiendo el principio de orden público, la presencia en el procedimiento de la parte a quién pudiera afectar ( STS de 24 de mayo de 1986 ), debiendo el actor acreditar suficientemente el llamado presupuesto de la legitimación 'ad causam', esto es, el derecho preexistente, en virtud del cual ejercita su acción ( STS de 14 de junio de 1991 ), pues la carencia del mismo, considerada como ausencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo pero basado en razones jurídico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria ( STS de 10 de noviembre de 1992 ).

Por constituir una cuestión de orden público ha de ser apreciada de oficio por los Tribunales ( SSTS de 30 de enero de 1970 , 19 de enero de 1972 , 4 de marzo de 1980 , 15 de junio de 1987 y 13 de julio de 1992 ).

Por todo cuanto antecede carece de trascendencia lo denunciado sobre incongruencia, no obstante lo cual deberemos concluir que no aparece la falta de legitimación a que alude la sentencia puesto que, cualquier comunero estará legitimado para ejercitar una acción como esta, que beneficiará a la Comunidad, pues así lo ha puesto de manifiesto el TS Sala 1ª en sentencia, entre otras, de 22 de octubre de 1993 en la que se decía: 'pero también esta Sala ha reiterado (vid. SS, entre otras, 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 ) que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye, todo lo cual ha de considerarse como aclaración a cuanto se dispuso en la S de esta Sala de 30 de junio de 1975, en la que se apoyaba el hoy recurrente en su demanda'

De la misma forma el Tribunal Constitucional en sentencia 115799 de 14 de Junio (RTC1999/115), ha considerado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico real al que se sujeta la llamada propiedad separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia del resto de los propietarios.

En este caso entendemos que aparece una clara inactividad de la comunidad pese lo acordado en acta de 21-8-2004, punto 9, sobre su obligación a actuar ante alteraciones de elementos comunes, lo que ha motivado la actuación del actor interponiendo actos de conciliación y demandas, entre otras lo que dio lugar a sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñécar confirmada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 20-6-2008, aportada como documento 4 con la demanda.

Dicha circunstancia justifica la actuación de actor como lo ha hecho en tanto que el contenido del acta de la Junta de 21-8-2011 no posibilita entender que se haya aprobado formalmente acuerdo que autorice las cancelas, de manera que el hoy actor debiese haberlo impugnado. La propuesta que se hace en el debate sobre el punto noveno surge en ese momento, no iba en orden del día y aun cuando los presentes, con excepción del Sr. Balbino , no eran contrarios a su aprobación, se advirtió que dicho acuerdo precisaba unanimidad y no aparece que se declarase aprobado.

En consecuencia entendemos que Don. Balbino está legitimado para actuar como lo hace.

TERCERO.- Por otro lado dicha actuación, a la vez que defiende los legítimos intereses del actor, redunda en beneficio de la comunidad frente a actuaciones particulares de comuneros que vulnerando la LPH, han afectado a elementos comunes del edificio, modificándolos sin autorización de la Junta, produciendo un cambio en aquellos que supone, en mayor o menor medida, una apropiación exclusiva y modificación que afecta al aspecto externo de los pasillos del edificio haciendo aparecer un desorden estético que incide negativamente sobre la valoración del edificio y con ello de cada uno de los pisos que lo componen. Por todo ello la acción de autos que encuentra sustento en la LPH, no podrá entenderse incurra en abuso de derecho que es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 642 ] y de 21 de diciembre de 2000 [ RJ 2001, 1082] ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 [ RJ 1944, 293] ) y proclamado por el Código civil ( LEG 1889, 27) en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974 ( RCL 1974, 1385) , artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635).

La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( sentencias de 14 de mayo de 2002 [ RJ 2002 , 4441] , 28 de enero de 2005 [ RJ 2005, 1829] , entre otras muchas, anteriores).

Dicho mismo Tribunal en otra sentencia de 24-5-2007 se refiere a las de dicha misma Sala de 28 de enero de 2005 ( RJ 2005, 1829) y 25 de enero de 2006 ( RJ 2006, 612) , que recuerdan que «la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo 'ausencia de interés legítimo'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)- Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 ( RJ 2001 , 1082) , 16 mayo ( RJ 2001, 6212 ) y 12 julio 2001 ( RJ 2001 , 5161) , 2 julio 2002 ( RJ 2002, 5834 ) y 13 junio 2003 ( RJ 2003, 5048), entre otras».

Es claro que estos requisitos no concurren en el caso de autos.

CUARTO.- Derivado de cuanto antecede debemos concluir que la sentencia impugnada ha de ser revocada y estimarse la demanda condenándose a los demandados al pago de las costas de la 1ª Instancia, sin que proceda condena en las del recurso ( Arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso revocamos la sentencia apelada y en su lugar, estimando la demanda, declaramos que la colocación de cancelas en pasillo constituye alteración de elemento común y ocupación de la parte que queda por detrás de las mismas hasta el espacio ya privativo, condenándose a los demandados a la retirada o demolición de la que han instalado, condenándoseles al pago de las costas de la 1ª Instancia.

No ha lugar a las costas de esta alzada, debiendo devolverse el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.