Sentencia Civil Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 714/2012 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 714/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 212/2011

S E N T E N C I A núm. 375/14

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 212/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Luis Antonio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA Y MORGAN STANLEY & COMPANY CO INTERNACIONAL PLC, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 21 de mayo de 2012 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Manjarin Albert en nombre y representación de D. Luis Antonio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A CAIXABANK S.A Y A MORGAN STANLEY & COMPANY INTERNATIONAL PLC de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la demandante de las costas procesales causadas. Frente a esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Excma.Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de los veinte dias siguientes a su notificación a las partes. De conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse depósito por la suma de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. Que asimismo, para la interposición del recurso de apelación deberá haberse satisfecho la tasa de 120 euros , conforme a la Ley 5/2012 , de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Antonio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de junio de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Luis Antonio contra MORGAN STANLEY & COMPANY CO INTERNACIONAL PLC (en adelante MS, U.K) y contra LA CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (hoy CAIXABANK), que el actor fundamenta, resumidamente, en las siguientes alegaciones: que desde el año 2004 ha venido realizando inversiones en el ámbito de la 'banca privada'; que como cliente de MORGAN STANLEY WEALTH MANAGEMENT SV, SAU, sucursal en España de MS U.K, fue asesorado para la adquisición de un producto financiero denominado 'Nota estructurada autocancelable 3 bancos europeos abril 2013', consistente en la adquisición de una cesta de valores bancarios de BBVA, BARCLAYS PLC y FORTIS; que el actor firmó la orden de compra por importe de 650.000 € en fecha 27 de marzo de 2008, recibiendo la confirmación el día 2 de abril; que como consecuencia de la adquisición del banco holandés ABN AMRO por parte de FORTIS, esta entidad se colocó en una delicada situación financiera que provocó la intervención del estado belga y del estado holandés en septiembre y octubre de 2008 para evitar la quiebra de FORTIS; que FORTIS ha perdido la totalidad del negocio bancario y se ha convertido en un grupo asegurador denominado AGEAS.

Sostiene el demandante, que se califica a sí mismo como inversor minorista y consumidor, que cuando MORGAN STANLEY estaba promocionando este producto recomendando los títulos de FORTIS como un valor bancario seguro, existía ya información que desaconsejaba la elección de ese valor porque FORTIS se hallaba ya en una situación precaria. Aduce el actor que en ningún momento fue informado de la situación concreta de FORTIS, ni tampoco de los riesgos reales que estaba asumiendo, ni de los hechos que desembocaron en la liquidación de su actividad bancaria, ni tampoco del modo en que ello afectaba a la inversión; y concluye señalando que la desaparición de la actividad bancaria de FORTIS desnaturaliza por completo el producto por él contratado pues invirtió en títulos bancarios de tal suerte que si bien asumió el riesgo de pérdida de valor de los títulos, lo hizo bajo la premisa de que a su vencimiento recibiría acciones de un banco, no de una aseguradora. Finalmente, el actor manifiesta que ni La Caixa ni MS, U.K le han ofrecido soluciones efectivas a la situación creada, pese a la facultad reconocida al prestador de servicios de introducir ajustes ante determinadas circunstancias.

En definitiva, el actor afirma que no fue debidamente asesorado, no adquirió el producto con la pertinente información de los riesgos reales que como inversor minorista asumía, ni fue informado de ninguna de las circunstancias que llevaron a FORTIS a liquidar su actividad bancaria pese a existir, con anterioridad a la inversión, información pública que ponía de manifiesto las dificultades que ya estaba atravesando esta entidad, ni tampoco fue advertido de que el producto fuera o no adecuado a su perfil de inversor, ni tampoco ha obtenido la rentabilidad esperada y publicitada, ni ha recibido atención continuada ni solución alguna a su situación.

El demandante ejercita, con carácter principal, la acción resolutoria del artículo 1.124 del código Civil solicitando que se dicte sentencia en la que se declare que en la relación contractual de prestación de servicios de inversión entre MS U.K, a través de su sucursal española (La Caixa) y el actor, para la adquisición por este último del producto financiero denominado 'Nota Autocancelable sobre tres valores subyacentes', han quedado incumplidas de manera esencial las obligaciones de información, evaluación de la idoneidad del inversor y prestación de medios y soluciones necesarias para garantizar el mejor resultado de la inversión que vienen impuestas al prestador de 'servicios de inversión' en la normativa vigente sobre mercado de valores, se resuelva el contrato anteriormente referido, por incumplimiento, condenando a las codemandadas de manera solidaria a restituir al actor la inversión efectuada en el importe de 650.000 € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Con carácter subsidiario, y para el caso de que se entienda que no existe incumplimiento de contrato ni causa de resolución por este motivo, interesa igualmente la resolución de dicha relación obligacional por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, condenando a las codemandadas a restituir al actor la inversión de 650.000 €. Y subsidiariamente, respecto de lo anterior, de entenderse que no existe causa de resolución por incumplimiento de contrato ni tampoco imposibilidad sobrevenida de la prestación, solicita que se condene a las codemandadas a continuar la relación contractual con la modificación de la misma consistente en la subsistencia de la inversión en las mismas condiciones contractuales pero únicamente referida a los dos valores de la cesta adquirida cuya actividad bancaria permanece, cuales son BBVA y BARCLAYS, todo ello con la finalidad de restituir el equilibrio contractual inicial y su finalidad económica, decretando, subsidiariamente, la resolución del contrato para el caso de que se entienda que el restablecimiento de dicho equilibrio no permite la conservación o continuación de la relación obligacional, condenando solidariamente a las codemandadas, en este último caso, a restituir al actor la inversión efectuada en el importe de 650.000 €.

SEGUNDO.-A las pretensiones deducidas se opusieron ambas demandadas que, no obstante coincidir en algunos de los argumentos esgrimidos, invocan motivos distintos.

MORGAN STANLEY& CO INTERNATIONAL PLC (MSIP) alega que el actor invirtió 650.000 € en un producto financiero (nota estructurada) con el objetivo de obtener un altísimo retorno (17%), pero asumiendo a cambio unos riesgos significativos que conocía perfectamente, no sólo por su condición de inversor experimentado, sino también porque la documentación del producto advertía expresamente de los mismos. Esta codemandada explica que ella (MSIP) fue la entidad financiera que creó el producto, la emisora, conforme a las peticiones de MORGAN STANLEY WEALTH MANAGEMENT SV, SA (MSWM), entidad que fue vendida en 2008 a LA CAIXA, hoy CAIXABANK; a su vez, CAIXABANK (como sucesora legal de MSWM) adquirió la nota estructurada y la vendió en España como distribuidora o comercializadora. MSIP aduce que su responsabilidad se limita al contenido del Folleto Base y sus Condiciones Finales, que son los documentos relativos a la emisión de la Nota y su funcionamiento, pero es ajena a cualquier reclamación relacionada con el proceso de venta que debe ser dirigida contra el distribuidor. Niega haber incumplido las obligaciones que asumió en virtud de la Nota; arguye que los eventos relacionados con FORTIS escapan al control de cualquiera y MSIP no puede ser responsabilizada por ellos; y finalmente, sostiene que no ha concurrido ninguno de los supuestos que habrían obligado a MSIP, en su condición de agente de determinación, a realizar algún tipo de ajuste según los mecanismos previstos en la misma.

Por su parte, CAIXABANK aduce en primer lugar que el actor es un inversor experto con una amplia práctica en la contratación de productos financieros complejos, que había solicitado su inclusión en el registro de 'inversores cualificados' de MORGAN STANLEY ESPAÑA, que adquirió un producto financiero de alto riesgo debidamente informado pues en el documento publicitario de la nota se contienen múltiples y claras referencias al riesgo del producto, entre ellos la posibilidad de perder la totalidad de la cantidad invertida. En segundo lugar, CAIXABANK alude a las relaciones jurídicas existentes entre las partes del presente procedimiento alegando que la principal relación jurídica es la compra por parte del actor de un valor negociable (nota estructurada) emitida por MORGAN STANLEY PLC (MS, U.K) por importe de 650.000 €, en la que MS, UK es el vendedor y el actor es el comprador. Señala CAIXABANK que MORGAN STANLEY ESPAÑA se limitó a prestar el servicio de recepción y transmisión de la orden de compra del cliente y el posterior servicio de depositaría y custodia de la misma, que prestó correctamente. Según esta entidad MORGAN STANLEY ESPAÑA se limitó a intermediar en la compra de un valor negociable entre el actor y MS U.K, recibiendo una comisión como contraprestación, no prestó ningún tipo de asesoramiento del citado producto al cliente y se limitó a entregar al cliente la publicidad reglada aplicable a tal producto financiero. Por todo ello CAIXABANK afirma que carece de legitimación pasiva respecto a las pretensiones deducidas de contrario por cuanto si lo que solicita el actor es la resolución del contrato de compra de la nota estructurada, con la correspondiente devolución del precio, o la alteración de los elementos del contrato, la demanda solo puede dirigirse contra MS U.K que es la otra parte del contrato y quien ha recibido el precio.

TERCERO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, absolviendo a las dos demandadas de los pedimentos contenidos en la misma. Por lo que se refiere a la acción ejercitada con carácter principal, la Juez de instancia no da lugar a la resolución peticionada porque entiende que no ha habido incumplimiento alguno ni por parte de CAIXABANK, porque se informó adecuadamente al actor y porque el producto era idóneo para el perfil del cliente, ni por parte de MSIP porque como agente de determinación actuó correctamente. La Juez desestima asimismo la acción de resolución por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento porque no considera que lo contratado por el demandante fuera una inversión sobre tres valores bancarios subyacentes. Y finalmente, desestima también la acción dirigida a la modificación del contrato, o, de no ser ésta posible, su resolución, para restablecer el equilibrio económico, porque considera que no es de aplicación la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

Frente a dicha resolución se alza el demandante que en un extensísimo recurso de apelación combate la sentencia por diferentes motivos.

Pero antes de entrar a examinar los concretos motivos invocados, resulta necesario hacer algunas consideraciones previas sobre la naturaleza y características del producto financiero contratado y sobre las partes.

CUARTO.- Del producto financiero.

El producto de que se trata tiene la denominación de 'Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril 2013' (en adelante, la Nota) y según la información publicitaria del mismo (folios 99 a 104), se caracteriza por:

- Vencimiento: 5 años con posibilidad de cancelación anticipada en cada fecha de observación anual.

- Activo subyacente: tres valores del sector bancario europeo: BBVA, Fortis y Barclays.

- Nivel inicial: precio de cierre oficial de las dos acciones que componen la cesta el día 14 de abril de 2008.

- Comportamiento de la Nota:

Cupones anuales:

Si en cada fecha de observación anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 90% del nivel inicial, la Nota se cancela devolviendo el 100% del capital inicial y un cupón del 17%.

Si en cada fecha de observación anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial, la nota paga un cupón del 17% y pasa al siguiente año.

En caso contrario, es decir si alguna de las tres acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, la Nota no paga cupón y pasa al siguiente año.

A vencimiento (si la Nota no se ha cancelado anticipadamente):

Si las tres accione cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial, la Nota devuelve el 117% del nominal invertido.

Si al menos una de las acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, el inversor recibe la acción con peor comportamiento en una cantidad equivalente a la siguiente expresión:

Nominal inicial

Número de acciones a entregar = --------------- Nivel inicial peor acción

Ejemplo Indicativo:

- Nominal inicial = 100.000 EUR

- Nivel inicial por acción = 10 EUR

- Nivel final (año 5) peor acción = 4 EUR

- Número de acciones a entregar = 100.000/10 = 10.000 acciones

- Valor final de la cartera = 10.000 x 4 = 40.000 EUR

Por este motivo, la Nota no está garantizada en la fecha de vencimiento.

El mismo documento contiene las condiciones indicativas del producto, entre las que destacan:

Emisor: Morgan Stanley & Co. International Plc (MSI Plc)

Distribuidor: Morgan Stanley Wealth Management S.V, S.A.U.

ISIN: XS0355136390

Capital Garantizado: No. Si a vencimiento alguna de las 3 acciones cotizan igual o por debajo del 50% del nivel inicial el inversor recibe la acción con peor comportamiento.

Cupón: La Nota paga cupón del 17% si en cada fecha de observación anual las 3 acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial de referencia. Si además las 3 acciones cotizan igual o por encima del 90%, la Nota se autocancelaría devolviendo el 100% del capital inicial, además de ese cupón del 17%.

Beneficios: La Nota está referenciada a tres de los valores más representativos del sector bancario europeo.

Consideraciones: Las Notas son instrumentos adecuados únicamente para aquellos inversores sofisticados dispuestos a asumir riesgos y que estén dispuestos a renunciar al cobro de los tipos de interés variables de las Notas a cambio del importe del reembolso. La Nota tiene un mecanismo de protección de capital siempre y cuando los tres subyacentes se encuentren, a vencimiento, igual o por encima del 50% del nivel inicial. En caso contrario, la Nota no garantiza el 100% del capital.

Inversores objetivo: Clientes que busquen exposición a tres valores bancarios europeos a través de un perfil rentabilidad/riesgo distinto al de la compra directa de acciones. Inversores que buscan cupones potenciales por encima de la rentabilidad libre de riesgo, asumiendo riesgos de pérdida de capital.

Así descrita la Nota, no hay ninguna duda de que se trata de un valor negociable comprendido en el art. 2.1 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, a cuyo tenor quedan comprendidos en el ámbito de dicha ley, entre otros instrumentos financieros: 'los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: a) Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalente a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'.

Se trata de un instrumento financiero de alto riesgo, de los denominados 'estructurados' que permite al inversor obtener, mediante un único acto de inversión, exposición a diversos valores; es decir, mediante la compra de uno de estos productos el inversor estará invirtiendo simultáneamente en el comportamiento de diversos valores (acciones) sin tener que adquirirlos directamente.

QUINTO.- De las partes.

1)El demandante, D. Luis Antonio , tiene la consideración de consumidor y es, sin duda, una persona experta en inversiones habida cuenta su experiencia en el sector. A este respecto, consta en autos que el Sr. Luis Antonio , antes de contratar la Nota objeto de este procedimiento, ya había contratado con anterioridad otros productos estructurados de características similares a la de autos, había invertido en SICAVS de Luxemburgo, en fondos de inversión nacionales y en acciones de compañías extranjera y españolas (folios 254 a 287).

El actor se califica a sí mismo como 'inversor minorista', calificación con la que no se muestran conformes las demandadas porque el demandante solicitó en septiembre de 2007 ser incluido en el registro de 'inversores cualificados' de MORGAN STANLEY SV SAU.

La Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, establece en su artículo 78 bis que:

1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional:

a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.

Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales.

b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar.

c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;

3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros.

Quedarán incluidas en este apartado, en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras.

Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio.

e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas.

La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos:

1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;

2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;

3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

El Gobierno y, con su habilitación expresa, el Ministro de Economía y Hacienda o la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán determinar la forma de cálculo de las magnitudes señaladas en este apartado y fijar requisitos para los procedimientos que las entidades establezcan para clasificar clientes.

4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Las partes dedican buena parte de sus escritos y argumentos a discutir si el actor es un inversor minorista o un inversor cualificado y el nivel de protección que, en función de una u otra calificación, merece.

Es un hecho acreditado que el Sr. Luis Antonio solicitó su inclusión en el registro de inversores cualificados de MORGAN SANLEY SV para personas físicas, por escrito de fecha 5 de septiembre de 2007 (folios 289 a 292), y que dicha inclusión se hallaba vigente al tiempo de contratar la Nota pues es de duración anual. Actor y demandadas discuten si esa inclusión supone la renuncia a la condición de inversor minorista, dado que la ley exige renuncia expresa.

La Ley de Mercado de Valores en su art. 78 bis, no utiliza la terminología de inversor cualificado, que sí se utiliza en el art. 30.bis.1.a ) y que tiene efectos en relación a la directiva 2003/71/CE (Directiva de Folletos). Ello no obstante, no puede desconocerse que los requisitos a que alude el apartado 3.c) para poder renunciar a la consideración de cliente minorista son idénticos a los que afirmó cumplir el actor al suscribir el formulario de solicitud para la inclusión en el registro de inversores cualificados. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que en el documento firmado por el Sr. Luis Antonio éste se limita a reconocer que es conocedor de la implicación de este certificado en relación con la legislación de los mercados de valores, en particular de que como Inversor Cualificado, no existe obligación para el Oferente o Emisor de valores negociables, sus agentes o representantes de publicar o registrar un folleto cuando se le ofrecen valores y que, por tanto, los derechos y protección derivados de un folleto no le son aplicables. No se hace mención alguna a los conceptos de inversor profesional o inversos minorista.

Sea como fuere, consideramos que la discusión suscitada en relación a esta cuestión resulta irrelevante porque, como se verá, la solución de la controversia no depende del nivel de protección del cliente en función de su calificación.

2) La demandada MORGAN STANLEY & CO. INTERNATIONAL PLC (MSIP) es la entidad emisora de la 'Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril 2013' y es además agente de determinación.

Como entidad emisora de la Nota, sus obligaciones consisten en la emisión de la Nota conforme a la legislación correspondiente el país de que se trate (en este caso, Luxemburgo) y la cumplimentación de la documentación necesaria consistente en un Folleto Base informativo (Base Prospectus) (folios 589 a 692) y las Condiciones Finales (Final Terms) (folios 571 a 584). Asimismo, para su comercialización en España, era necesario obtener el pasaporte del Folleto Base por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la publicación de un resumen del Folleto traducido al español (folios 586 a 588).

Como agente de determinación, figura equivalente al Agente de Cálculo de los contratos Marco de Operaciones Financieras, entre otras obligaciones y por lo que aquí interesa, debe actuar como un experto en la determinación y cálculo de los ajustes que deban ser introducidos en las condiciones de la Nota como consecuencia de la existencia de determinados eventos que afecten a las acciones subyacentes.

3) La demandada CAIXABANK es la sucesora de la entidad MORGAN STANLEY WEALTH MANAGEMENT SV, SAU (MSWM), entidad dedicada a la banca privada en España encargada de la comercialización de la Nota. Es un hecho acreditado que LA CAIXA adquirió la citada entidad el 31 de marzo de 2008 (folios 55 a 557). Consta en autos el contrato de compra para operaciones del comprador con MSIL, como agente de poderdantes no divulgados (Purchase Agreement), celebrado el día 4 de octubre de 2006 entre MORGAN STANLEY SV y MORGAN STANLEY & CO INTERNACIONAL LIMITED (hoy MSIP), en virtud del cual el comprador MORGAN STANLEY SV se compromete, entre otras, a únicamente colocar, ofrecer y vender valores cumpliendo todas las leyes y reglamentos aplicables a potenciales inversores que puedan evaluar y asumir los riesgos relacionados con la inversión en cuestión, de tal suerte que sus clientes y cualquier persona a la que venda cualesquiera valores seguirá siendo responsabilidad única del comprador y no convertirá en clientes de MSIL. Asimismo se prevé en el mencionado contrato que MSIL no tendrá ninguna responsabilidad ni asumirá ninguna obligación en lo que respecta a una acción u omisión del comprador de conformidad con este contrato o bien en relación con cualquier comercialización, colocación o venta de los valores por el comprador. Como contrapartida al hecho de que el comprador adquiera en cualquier momento los valores ofrecidos por MSIL, ésta abonará al comprador los honorarios acordados en cada caso (folios 558 a 571).

Según resulta de la documentación acompañada, el actor firmó la orden de compra de la nota estructurada el día 27 de marzo de 2008 siendo la contraparte MORGAN STANLEY WEALTH MANAGEMENT SV, SAU (folio 106); la confirmación es de fecha 2 de abril de 2008, apareciendo ya el sello de La Caixa (folio 108).

SEXTO.- De la pretensión resolutoria.

El primer motivo del recurso de apelación del demandante defiende que ha existido un evidente incumplimiento esencial de las obligaciones de información que competen a las codemandadas, que justifica la resolución del contrato pretendida.

Como se ha indicado, el actor ejercita, con carácter principal, la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil por el incumplimiento de las demandadas de sus obligaciones contractuales.

Dispone el art. 1124 CC que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.'

La acción resolutoria, implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el citado artículo 1.124 CC , ofrece un carácter extraordinario o excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado ( art. 1091 CC ), estando condicionada su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación de una las partes, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria, entendiendo la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor. Este incumplimiento resolutorio no solamente ha de ser el pleno o absoluto, sino que también abarca el parcial o relativo, así como los casos graves de ejecución defectuosa o tardía de la prestación debida, cuando la prestación parcial o defectuosa sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando las deficiencias observadas, de manera fundamental o relevante, a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes.

Tratándose de contratos propios del sector financiero, las normas de conducta y las obligaciones de las partes se rigen por lo dispuesto en la normativa específica contenida en la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 14/2007, de 19 de diciembre, habida cuenta la fecha de la orden de compra de la nota estructurada, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, en especial los artículos 79 bis LMV relativo a las obligaciones de información y artículos 60 y ss. del Real Decreto, que transcribe la sentencia de instancia y que se dan aquí por reproducidos.

Según expone la apelante en su escrito de recurso, lo que ésta denuncia como causas de resolución es la negligencia en la información, así como la negligencia en la elección del valor y en la información continuada posterior al contrato, pero no referidas al riesgo del producto en general y la posible o efectiva pérdida de la inversión, sino referidas a FORTIS y su verdadera situación. Y denuncia asimismo el devenir de la inversión, pero, dice, no en referencia a la caída de cotización de alguno de los valores subyacentes o a la consiguiente pérdida de capital, sino en referencia al cambio de actividad y naturaleza de FORTIS, que manteniendo su misma personalidad jurídica, ha dejado de ser un banco, para pasar a ser una compañía de seguros, forzando al actor a adquirir acciones de una compañía aseguradora, que ni estaba contemplada en el contrato ni tendrá nunca un comportamiento asimilable al de una entidad bancaria.

La sentencia de instancia concluye que el actor fue debidamente informado de la situación de FORTIS y de los riesgos que asumía, considerando que no se puede reprochar a las demandadas responsabilidad alguna por el hecho de la desaparición de la actividad bancaria de FORTIS porque era un evento que escapaba de su control y porque en todo caso el demandante había sido informado debidamente del peor de los escenarios posibles cuál era la pérdida total de la inversión.

La recurrente combate esa conclusión tratando de desvirtuar los argumentos de la sentencia para lo cual alega la insuficiencia de la información contenida en el folleto publicitario, la no recepción de otra documentación distinta al citado folleto publicitario, la inconsistencia de la declaración testifical del Sr. Severiano , la inexistencia de toda advertencia sobre la situación de FORTIS en el momento de invertir, y el incumplimiento de la obligación contractual de información durante el desarrollo del contrato y de la obligación de buscar soluciones alternativas.

Como se verá, ninguna de estas alegaciones puede ser atendida.

En primer lugar, afirma la apelante que es inaceptable sostener que la obligación de información sobre riesgos que la entidad prestadora de un servicio de inversión debe cumplir con el inversor minorista en el momento de contratar, haya quedado debidamente cumplida mediante la mera entrega de un 'folleto publicitario' (doc.7 de la demanda) porque el propio folleto se autodeclara insuficiente para que el inversor pueda ser debidamente informado, porque la información que contiene ese documento es limitada y engañosa, y porque en relación a FORTIS no transmite ninguna advertencia de riesgo sino que por el contrario se prevé la existencia de una recuperación a corto plazo.

Al respecto cabe señalar, en primer término, que la sentencia no afirma que con este 'folleto publicitario' se cumpliera con el debe de informar de la entidad financiera, sino que se limita a afirmar que ya en este documento se contenía información sobre la situación de FORTIS. Y efectivamente, así es. En el citado documento (folios 99 a 104) se hace constar textualmente que 'Fortis: El banco belga destaca por ser uno de los más fuertes a nivel mundial en el negocio de banca privada y gestión de grandes patrimonios. Tras formar parte del consorcio (junto a Royal Bank of Scotland y Banco Santander) que compró ABN AMRO y debido a las dudas sobre el alcance de la crisis 'subprime' en el sector financiero, el valor ha sido muy castigado. Según Bloomberg, cotiza a un PER de 5,5 veces. Del total de analistas consultados por esta fuente 14 de ellos recomiendan comprar el valor, 5 de ellos recomiendan mantener y 7 de ellos recomiendan vender la acción, con un precio objetivo de consenso de 20,01 EUR por título'. Es, pues, evidente que en el Folleto publicitario ya se advierte a los inversores que FORTIS está siendo castigada por la crisis 'subprime'. No es verdad, por tanto, la afirmación que hace el recurrente relativa a la 'inexistencia de toda advertencia sobre la situación que ya presentaba FORTIS en el momento de invertir' (pg. 53 de su recurso, folio 896). Tampoco es cierto que la información que se contiene en el mencionado documento sea limitada y engañosa. No es muy extensa, ciertamente, pero es similar a la contenida respecto de los otros dos subyacentes y en todo caso, y como luego se verá, responde a lo que por aquel entonces se conocía de Fortis. No es engañosa; se limita a exponer datos sobre el resultado de los analistas consultados. Cuando el recurrente afirma que lo que dice el párrafo transcrito es que 'el descenso de Fortis en cotización es coyuntural' y que 'se prevé la existencia de una recuperación bursátil a corto plazo' (pg. 43 de su recurso, folio 886), está haciendo meras conclusiones personales interpretativas del texto pues en absoluto dice claramente eso.

En segundo lugar, alega la apelante que no recibió ni la documentación adjunta a la orden de compra, ni el Resumen del Folleto (doc. 3 de la demanda), ni el folleto base ('base prospectus'), ni las condiciones finales ('final terms'). Probablemente fuera así, pero en todo caso ello resulta irrelevante. La falta de entrega de esa documentación podría ser un dato importante si el actor denunciara un déficit de información en general, pero carece de trascendencia cuando la falta de información la refiere el demandante a la entidad FORTIS respecto de la que nada se dice en estos documentos.

En tercer lugar, alude la recurrente a la declaración testifical Don. Severiano para referirse a su falta de memoria cuando fue preguntado sobre si facilitó advertencias específicas sobre Fortis. Es verdad que el testigo contestó en más de una ocasión que no recordaba aquello sobre lo que se le preguntaba, pero no es de extrañar si se tiene en cuenta que la mayoría de las preguntas fueron muy concretas y específicas. En cualquier caso, el testigo sí manifestó haber comentado con el Sr. Luis Antonio que Fortis estaba siendo muy castigada y haber advertido al actor que las acciones de Fortis podían caer más del 50%.

En cuarto lugar, el recurrente denuncia la inexistencia de toda advertencia sobre la situación que ya presentaba FORTIS en el momento de invertir, de la que las codemandadas como expertos, debían ser conocedoras. La apelante sostiene que ya existían datos e informaciones publicados en diferentes medios de prensa financiera que revelaban que FORTIS, entre enero y marzo de 2008, ya atravesaba una delicada situación económica. De las publicaciones aportadas, sólo la de 28 de enero de 2008 es anterior a la orden de compra (folios 131 y 132) y en ella únicamente se relata que la entidad FORTIS sufriría un recorte de sus beneficios señalando que 'Fortis esperaba ganar 4.000 millones de euros, pero tras la crisis financiera de los últimos meses y el deterioro de los activos vinculados al sector hipotecario estadounidense, prevé ahora beneficios de 3.000 millones'. Sin duda un recorte de 1.000 millones en los beneficios es importante, pero la noticia no hacía prever la quiebra de la compañía, ni su transformación en compañía aseguradora. Por lo demás, no hay en las actuaciones ningún elemento del que resulte, al tiempo de contratar el demandante, la evidencia, ni siquiera la previsibilidad, de la intervención pública a la que sería sometida Fortis en los meses posteriores, sin que el hecho de que esa intervención se produjera sólo cinco meses después permita por sí solo presumir que las demandadas hubieran debido conocer o prever lo sucedido.

Por último, la apelante denuncia el incumplimiento de la obligación contractual de información durante el desarrollo del contrato y de la obligación de buscar soluciones alternativas. Alega la recurrente que no hay constancia de que se informara al actor del proceso de desaparición de la entidad FORTIS; ha sido el demandante quien se ha dirigido a las demandadas y ha exigido información. Sostiene el actor que si CAIXABANK hubiera adoptado la iniciativa de informar de los sucesos de FORTIS desde el primer momento, con antelación suficiente, el demandante habría tenido la oportunidad de reducir la pérdida vendiendo el instrumento financiero en el mercado secundario. Esta última alegación podría fundamentar, en su caso, una acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no una acción resolutoria. En relación a este último argumento cabe indicar que si bien es cierto que no hay constancia documental de que La Caixa informara por escrito al actor sobre los acontecimientos relativos a Fortis, no lo es menos que Don. Severiano ha declarado en el acto del juicio que durante ese período la comunicación entre la entidad y el cliente era prácticamente diaria y que él había transmitido a sus superiores las inquietudes de los clientes sobre este tema, manifestando también tener conocimiento de que el Sr. Arcadio , director de banca privada de La Caixa había hablado con el actor. No hay ninguna razón para dudar del contenido de esta declaración ni de la existencia y realidad de esas comunicaciones. El demandante alude a las cartas que remitió a La Caixa como demostrativas de esa falta de información, pero más bien evidencian lo contrario pues aporta un único correo y una carta dirigidos Don. Severiano y sendas cartas idénticas para Don. Arcadio y para el presidente de Morgan Stanley, todas ellas según el actor sin respuesta. Parece que de no haber existido esas comunicaciones personales a que alude el testigo Don. Severiano , las reclamaciones escritas sin duda habrían sido más numerosas. En todo caso, es obvio que las soluciones alternativas que pudieran darse no podían proceder de La Caixa, sino de la entidad emisora del producto.

El actor ha insistido tanto en su escrito de demanda como en el de recurso en el concepto de 'banca privada' como tributario de un plus o más alto nivel de diligencia exigible a los efectos señalados en el artículo 1.104 del Código Civil . Afirma el demandante que cualquier entidad financiera que preste este tipo de servicios de inversión en el ámbito de la banca privada debe poner a disposición del cliente todos los medios posibles para cuidar de la inversión como propia, mediante la realización de un perfil individual y concreto, la prestación de un asesoramiento experto y acertado sobre la realidad de lo que se contrata, el ofrecimiento de productos adaptados a las características y necesidades singulares de cada cliente, la información suficiente y veraz de riesgos concretos y detallados, y, asimismo, la atención continuada y búsqueda de soluciones o medios para obtener la mayor rentabilidad posible. Y estimamos que todo ello se ha cumplido en el presente caso.

En definitiva, pues, no apreciando incumplimiento alguno, debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia desestimatorio de la acción resolutoria del art. 1124 CC .

SÉPTIMO.- De la imposibilidad sobrevenida.

En este apartado, la recurrente acusa la sentencia de desconocer la naturaleza de la 'imposibilidad sobrevenida'. Aduce que esa imposibilidad se produce por la desnaturalización del producto a consecuencia de la desmembración de Fortis, la desaparición de su actividad bancaria y su reducción a una compañía aseguradora, hoy AGEAS, de tamaño notablemente inferior y comportamiento sensiblemente distinto.

El argumento del demandante se fundamenta en la consideración de que el contrato consistía en la adquisición de un instrumento financiero aparejado a tres bancos europeos BBVA, BARCLAYS y FORTIS, de tal suerte que en caso de caída de cotización superior al 50% respecto del valor inicial el inversor adquiría acciones de un banco. Señala el actor que ya no resulta posible cumplir ese escenario contractualmente previsto porque sólo puede recibir acciones de una compañía aseguradora y no de un banco, cuyo comportamiento no es equiparable al de una entidad bancaria.

El demandante rebate los razonamientos contenidos en la sentencia alegando que en el folleto publicitario y en la orden de compra y su confirmación consta que lo que se adquiere en una 'nota autocancelable sobre tres bancos europeos' y que la Juez de instancia yerra cuando afirma que en los 'términos finales' ya se preveía el cambio de naturaleza.

Y concluye afirmando que es clara la imposibilidad sobrevenida en el sentido señalado por el artículo 1184 del Código Civil , al haberse producido una circunstancia imprevisible (conversión de Fortis en una compañía aseguradora) que determina, durante la vigencia del contrato, la imposibilidad física, entendida como imposibilidad económica, objetiva, absoluta y definitiva, de que el contrato pueda cumplirse en los términos en que fue ofrecido, contratado y confirmado, en tanto en cuanto no es posible que el actor reciba acciones de una entidad financiera, sino que recibirá otra cosa distinta como son acciones de una entidad aseguradora, todo lo cual ha de conllevar la resolución del contrato con devolución de la inversión efectuada.

Es un hecho incontrovertido que FORTIS, uno de los tres subyacentes, fue intervenido por los estados belga, holandés y luxemburgués a finales del mes de septiembre de 2008; que la cotización de las acciones de Fortis estuvo suspendida durante los días 6 a 14 de octubre de 2008 desmoronándose su cotización más de un 75%; que después de estos acontecimientos el grupo Fortis quedó repartido de la siguiente manera: la división bancaria belga y luxemburguesa fue vendida al banco BNP Paribas; las divisiones de seguros y bancos de Holanda fueron adquiridas por el gobierno holandés y se transformó en ABN AMRO; y el resto del negocio, concretamente la división de seguros belga, se mantuvo en Fortis, que cambió su nombre por el de AGEAS, porque la marca FORTIS se traspasó también a BNP Paribas. Conviene advertir que AGEAS conserva el código ISIN que tenía Fortis.

Las demandadas, por su parte, sostienen que los subyacentes del derivado de la Nota no son 'tres valores bancarios', sino 'tres valores' a secas, de modo que el valor negociable sigue vigente y podrá cumplirse en sus propios términos en el momento de su vencimiento, no existiendo imposibilidad sobrevenida alguna de su cumplimiento. Aducen las demandadas que la documentación de la Nota no hace ninguna referencia al carácter necesariamente bancario de los valores que componen la cesta de referencia, ni tampoco a la esencialidad de los valores para que el inversor final suscriba la Nota.

La controversia se circunscribe, pues, a determinar si la Nota estaba referenciada a tres valores bancarios como sostiene el demandante o a tres sociedades (Fortis, BBVA y Barclays) como defienden las demandadas, con independencia de su actividad empresarial. Y la cuestión ha de resolverse a favor de la tesis mantenida por el actor.

Como se ha indicado anteriormente, la documentación relativa a este producto financiero está integrada por: a) el Folleto Base (Base Prospectus)de fecha 22 de agosto de 2007, que contiene información sobre el emisor y los términos y condiciones de los instrumentos financieros que bajo el mismo se emiten y que puede enmarcar una variedad de emisiones (folios 589 a 691); b) las Condiciones Finales (Final Terms), de fecha 18 de abril de 2008, que complementan el Folleto Base, y son las que describen las condiciones de cada emisión particular, como es el caso de la Nota, y en la que se establecen términos de tipo económico, de tal suerte que la Nota tiene sus propias Condiciones Finales exclusivas (folios 581 a 584); y c) el Folleto Publicitario (folios 99 a 104).

El Folleto Publicitario lleva por título Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril 2013 y contiene las siguientes referencias expresas:

- Morgan Stanley pone a disposición de sus clientes la posibilidad de diversificar su cartera mediante un producto ligado a la evolución de los 3 valores más representativos del sector bancario europeo, con la posibilidad de obtener un cupón anual del 17%.

- La 'Nota' presentada en este documento tiene como activo subyacente una cesta compuesta por tres valores del sector bancario europeo: BBVA, Fortis y Barclays.

- El Folleto describe las tres entidades BBVA, Fortis y Barclays, refiriéndose a ellas como bancos.

- Activo Subyacente: Tres valores del sector bancario europeo: BBVA, Fortis y Barclays.

- Beneficios: la 'Nota' está referenciada a tres de los valores más representativos del sector bancario europeo.

El artículo 61.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone: 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

La jurisprudencia, aunque referida fundamentalmente al sector de la promoción y contratación inmobiliaria, viene reconociendo que el folleto publicitario forma parte del contrato, que la publicidad ha de reputarse integrada en los contratos. Así, por ejemplo las SSTS de 29 de septiembre de 2004 , 15 de marzo de 2010 , 28 de febrero de 2013 y 18 de febrero de 2014 , declarando esta última que 'La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1988 que 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente'; la de 3 de julio de 1993 señala 'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '.'

En el ámbito financiero, la sentencia AP Barcelona, sección 19, de 4 de diciembre de 2009 , citada por la recurrente, señala:

SEPTIMO -Sobre el valor de los folletos publicitarios.- El primer punto controvertido radica en la aplicación al caso concreto de la LGDCU y en la condición o no de consumidor de la parte apelante. La LGDCU define consumidor como el destinatario final del servicio o producto con independencia de su naturaleza jurídica, siempre y cuando no integre el bien o servicio en el mercado. En el caso de autos, resulta claro que la inversión que realiza el despacho de abogados, aún siendo de los rendimientos de su actividad profesional, está destinada a revertir en su patrimonio personal y por tanto es indudable su condición de destinatario final del servicio de inversión.

Siendo ello así, le resulta de plena aplicación lo dispuesto en el art. 8 del citado cuerpo legal por el que el contenido de la publicidad pasa a formar parte del contrato y por tanto las prestaciones en ella ofrecidas son perfectamente exigibles tal y como lo serian de formar parte del acuerdo entre las partes.

En el caso de autos, no hay ninguna duda de la condición de consumidor del demandante. Y entendemos que no hay ninguna duda tampoco de que el producto financiero en cuestión estaba referenciado a tres valores bancarios, pues con independencia de si el Folleto Base o las Condiciones Finales contenían o no referencias concretas al carácter bancario de los valore subyacentes, lo cierto es que el Folleto Publicitario, no sólo contiene esa mención y de forma reiterada, sino que además pone especial énfasis en dicho carácter. Adviértase que el título del producto que consta en el Folleto Publicitario es 'Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril 2013' y no Nota Estructurada Autocancelable BBVA, Fortis y Barclays. Es decir, desde el primer momento se hace constar que la Nota se referencia a tres bancos europeos que sólo después, más abajo, se identifican, concretando cuáles son esos bancos. De la misma manera, la orden de compra consigna como nombre del Valor adquirido el de 'Nota Estructurada Autocancelable 3 Bancos Europeos (Fortis, BBVA Barclays plc) Abril 2013 (folio 106).

Asimismo, es evidente que el activo subyacente es un elemento esencial del contrato pues de ese activo subyacente dependerá la rentabilidad del producto y la inversión. Por esa razón, la naturaleza y características de los valores que integran ese subyacente deviene esencial a la hora de contratar.

Nos parece obvio que el inversor tome en consideración a qué valores está referenciada la nota estructurada pues no es lo mismo invertir en empresas de telecomunicaciones o petroleras o del sector de la construcción o en bancos. Su comportamiento en el mercado bursátil no es el mismo ni están expuestas a los mismos riesgos, condicionamientos o fluctuaciones. En definitiva, cabe afirmar que lo determinante es por un lado el sector de actividad a que esté dedicada la sociedad o compañía subyacente y por otro, la credibilidad y envergadura de la citada sociedad.

Cuando el actor suscribe la Nota de autos, ésta tiene como activo subyacente tres valores del sector bancario europeo como eran BBVA, Fortis y Barclays. Uno de esos valores dejó de ser bancario. La cuestión entonces es determinar qué trascendencia jurídica tiene, si es que debe tener alguna, ese hecho.

El actor acude a la figura de la imposibilidad sobrevenida. Su razonamiento es simple: la desaparición de Fortis como valor bancario comporta la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato en sus propios términos, pues ya no resulta posible cumplir el escenario contractualmente previsto porque el Sr. Luis Antonio no va a recibir acciones de un banco sino de una compañía de seguros.

El artículo 1184 del Código Civil establece que 'también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible', lo que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, supone una alteración de las circunstancias completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible. Existe entonces una frustración del fin del contrato, que impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación ( art 1184 CC ), si es absoluta y objetiva ( STS 12-3-1994 ), no es imputable a aquel ( art 1.105 CC ) y éste no se halla constituido en mora ( art 1182 CC ).

Con carácter general ha de recordarse, por así indicarlo el T.S. en S. de 13 de mayo de 2008 , que cita entre otras la de 30 de abril de 2002 , ( en el mismo sentido la de 21 de abril de 2006 ), que en relación con los Arts. 1272 (nulidad) y 1184 (liberación de la prestación) del CC es profusa la jurisprudencia que establece que: 1) La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( SS. 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS. 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras). 2)La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias » ( SS. 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( SS. entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3) A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( SS. entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1946 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( SS., entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ). 4) La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987) -que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5) No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ). 6)Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ); la jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). 7)No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento;. y, 8) Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).

En definitiva, cabe decir que la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación si es absoluta y objetiva y no resulta imputable al mismo, siempre que, además, no se hubiere constituido en mora.

No compartimos los razonamientos de la sentencia que llevan a la Juez a quo a desestimar esta pretensión subsidiaria. Es irrelevante que el vencimiento de la nota estuviera previsto para el mes de abril de 2013, posterior a la interposición de la demanda y al dictado de la sentencia de instancia, y que por tanto no pudiera saberse entonces qué valdría Fortis en el momento del vencimiento; es irrelevante porque lo esencial no es el valor de la acción de Fortis sino que ya no tiene la consideración de valor bancario. Igualmente resulta intrascendente que la antigua Fortis y la actual AGEAS ostenten el mismo código ISIN, pues la actividad de una y otra son distintas e incluso han cambiado de nombre. No es atendible el argumento de las demandadas cuando señalan que la nota estaba referenciada a los valores de BBVA, Fortis y Barclays, y eso es lo que el actor va a recibir: valores de Fortis. Eso no es cierto. El demandante no va a recibir acciones del banco Fortis, que era el subyacente a que estaba referenciada la Nota cuando la suscribió, sino que va a recibir acciones de una entidad que conserva el código ISIN pero que no tiene nada que ver con el banco Fortis pues su actividad es distinta porque se trata de una compañía aseguradora y su nombre también es diferente (AGEAS) toda vez que la marca Fortis también fue objeto de transmisión durante el proceso de desmembración de la compañía. Ante este panorama, difícilmente puede defenderse que nos hallamos ante el mismo valor que el contemplado como subyacente en la Nota. Por último, tampoco compartimos la afirmación de la sentencia cuando señala que las Condiciones Finales contienen una 'propia previsión de cambio de naturaleza de inversión'; la sentencia hace esa afirmación a partir de la traducción (folio 312) que aporta la demandada CAIXABANK de un único párrafo de las Condiciones Finales, documento éste que consta de 14 folios y cuya traducción no ha sido traída a las actuaciones a excepción de ese párrafo. Ignoramos si la traducción aportada es correcta, pero aún siéndolo, el párrafo en cuestión (Riesgos subyacentes de las acciones: las Notas serán canjeadas a un importe determinado por referencia al rendimiento de las acciones subyacentes y dicho rendimiento afectará, por tanto, a la naturaleza y valor del rendimiento de la inversión y de las Notas) no contemplan la posibilidad de un cambio en la naturaleza de la inversión como afirma la sentencia de instancia, y mucho menos un cambio en la clase de acciones subyacentes. Lo que dicho párrafo está diciendo es que el canje de la nota depende del comportamiento de las acciones subyacentes y ese comportamiento afecta a la naturaleza y al valor del rendimiento de la inversión, pues según haya sido ese comportamiento, al vencimiento, el rendimiento será en efectivo o en acciones, que es a lo que se refiere cuando habla de naturaleza del rendimiento.

Así las cosas, entendemos que, efectivamente, ha devenido imposible el cumplimiento del contrato en sus propios términos pues al vencimiento de la Nota, la entidad financiera no habrá podido entregar al inversor acciones de un banco. En consecuencia, apreciamos que concurren los presupuestos que para la aplicación de los efectos de la imposibilidad sobrevenida exige la jurisprudencia, consideramos que se ha frustrado la finalidad del negocio para el inversor, y, en definitiva, estimamos justificada la resolución del contrato por esta causa, con obligación de las demandadas, MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC como emisora y CAIXABANC SA como comercializadora, de restituir solidariamente el importe de la inversión.

OCTAVO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , dada la estimación del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada. Las costas de la instancia deben ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de BARCELONA en fecha 21 de mayo de 2012 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 212/2011, de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia REVOCARdicha sentencia, acordando en su lugar ESTIMARla demanda interpuesta por Luis Antonio contra CAIXABANC SA y contra MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC y DECLARARresuelto el contrato de compra de la Nota Estructurada Autocancelable 3 Bancos Europeos Abril 2013 de 27 de marzo de 2008 y CONDENARa la demandadas solidariamente a restituir la inversión en la cantidad de 650.000 €, con imposición de costas a las demandadas.

No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.