Sentencia Civil Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 293/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00375/2014
Rollo Apelación Civil núm. 293/14
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a doce de junio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Incidente de Reintegración nº 134/09-2 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil
nº 2 de Murcia, dimanante del Concurso Abreviado nº 134/09, entre las partes: como parte actora en primera
instancia y apelado e impugnante en esta alzada, la Administración Concursal; y como partes demandadas
en primera instancia; la propia concursada, la mercantil 'Encofrados Gutiérrez, S.A.'; y la mercantil Banco de
Santander, ahora apelante, en ambas instancias representada por el Procurador D. Juan Jiménez- Cervantes
Hernández-Gil, siendo defendida por el Letrado D. Francisco Moreno Sabater.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 3 de diciembre de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Administración Concursal contra Encofrados Gutiérrez, S.A. y contra el Banco Santander S.A., sin expresa condena en costas.

DECLARO la nulidad del préstamo hipotecario constituido en escritura público de 31 de octubre de 2008 por simulación absoluta.

ACUERDO que se modifiquen los textos definitivos en el sentido que el crédito de Banco Santander S.A., calificado como privilegio especial en virtud de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2008, deberá ser calificado como crédito ordinario por importe de 189.539,41 euros en virtud de los pagarés impagados, más lo que corresponda por intereses de cualquier clase o concepto que serán reconocidos como crédito subordinado.

ACUERDO la cancelación del asiento registral referente a la hipoteca constituida sobre la finca registral 62.542 del Registro de la Propiedad de Molina de Segura. A tal fin, líbrese el oportuno mandamiento dirigidos al correspondiente Registro de la Propiedad. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Jiménez- Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de la mercantil 'Banco Santander, S.A.', siéndole admitido, presentando la Administración Concursal, escrito de oposición al recurso formulado de contrario e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a las demás partes, presentando la mercantil apelante, Banco Santander, S.A., escrito de alegaciones a la misma. Por providencia de fecha 2 de abril de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y de alegaciones a la impugnación, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 293/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte apelante y la impugnante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 10 de junio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se desestime íntegramente la demanda. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en síntesis, que existió entrega cierta y real del dinero del préstamo; que del extracto que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda, documento nº 4, resulta que el dinero se abonó por apunte contable el mismo día de la firma de la escritura del préstamo hipotecario, 31-10-2008; que se incurre en error cuando se niega la relación existente entre el préstamo hipotecario y la simultánea concesión de crédito para descuento de pagarés y efectos mercantiles, ya que el mismo día en que se abonó el préstamo, se procedió por parte del Banco al abono de remesas de forma sucesiva hasta llegar a la cifra aproximada de 350.000 #; que ha quedado acreditada la causa del préstamo, ya que tuvo ingreso real y efectivo el dinero, que no se debe confundir la causa del préstamo con la finalidad del mismo. Se alega inexistencia de simulación absoluta, discrepándose de las presunciones que se refieren en instancia y por las que se llega a la conclusión de que el préstamo hipotecario fue simulado. Finalmente, se alega infracción del artículo 1.277 del Código Civil , indicándose que la AC no ha intentado practicar prueba sobre la falta de causa en el préstamo hipotecario.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad del préstamo hipotecario constituido en escritura pública de 31 de octubre de 2008 por simulación absoluta, acordando modificar los textos definitivos, en el sentido de que el crédito de Banco Santander, S.A., deberá ser calificado como crédito ordinario, por importe de 189.539,41 #, en virtud de los pagarés impagados. Se indica que en la acción subsidiaria se solicitó la declaración de simulación absoluta del préstamo hipotecario, con base en el artículo 71.6 LC , en su redacción anterior a la Ley 38/2011; que la acción de simulación puede ejercitarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 71.6 LC ; que el importe del capital del préstamo formalizado en la escritura pública de 31 de octubre de 2008 fue para el pago y cancelación de la deuda existente, derivada del impago de cuatro pagarés; se refiere el artículo 1740 del Código Civil , relativo al préstamo; que en el presente caso no se hizo una verdadera entrega material del importe del préstamo, pues éste fue aplicado a la deuda que tenía la concursada con la entidad financiera; que se creó una apariencia de préstamo, ya que en realidad se trataba de una novación objetiva y extintiva de una deuda anterior. La simulación del préstamo hipotecario se basa en el escaso tiempo transcurrido desde el vencimiento de los pagarés, que la entidad financiera podía y debía conocer que la situación económica de la concursada era delicada; que la deuda de la concursada con el Banco no se incrementó, que la garantía se constituyó sobre el único bien de la concursada libre de cargas; que no se incrementó el pasivo, sin embargo la entidad bancaria se garantizó la deuda con la hipoteca y que la línea de crédito concedida a la concursada tuvo lugar con posterioridad a la escritura pública.



SEGUNDO.- Que la cuestión a resolver en esta alzada, a tenor de lo alegado en el recurso de apelación, es la relativa a si el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública de 31 de octubre de 2008, es nulo por simulación absoluta. Para resolver esta cuestión hay que indicar, con carácter previo, que la simulación absoluta del préstamo hipotecario pretendida en la demanda con carácter subsidiario tiene cobertura legal en el artículo 71.6 LC , en su redacción anterior a la Ley 39/2011, y la existencia o no de la simulación absoluta depende de la concurrencia o no de los requisitos exigidos por los artículos 1261 , 1274 y 1.277 del Código Civil . La causa en el contrato de préstamo lo constituye la entrega del dinero por parte del prestamista y la obligación del prestatario de devolver la cantidad recibida, ello según se desprende de lo dispuesto en el artículo 1740 del Código Civil .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2008 declara: 'como refiere la sentencia de 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado, pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ).

La sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'.

Se consideran hechos acreditados, que la entidad financiera y demandada concedió un préstamo en fecha 31 de octubre de 2008 a favor de Encofrados Gutiérrez, S.A., que el importe del préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca registral 62.542 ascendió a 180.000 #, que se aplicó en fecha 19 de noviembre de 2008 al pago de cuatro pagarés vencidos e impagados entre marzo y julio de 2008, por importe de 189.539,41 #, dando lugar a la cancelación de la deuda derivada de los pagarés hasta el importe de 180.000 #. Que en la escritura pública sólo se menciona el préstamo, sin mencionarse ninguna otra forma de financiación o concesión de crédito.

Sentado lo anterior, no puede ser acogida la pretensión revocatoria, ya que no se aprecia error en la valoración de las pruebas ni infracción por inaplicación de los artículos 1274 y 1740 del Código Civil , ni quebranto del artículo 386 LEC , relativo este a las presunciones judiciales. Se acepta, pues, lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, pues, en efecto, se considera que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública de 31 de octubre de 2008 es nulo por simulación absoluta, ya que como consecuencia del mismo no se entregó el dinero objeto del préstamo a la entidad prestataria y luego concursada, Encofrados Gutiérrez, S.A., en el sentido material de que ésta hubiera tenido la disponibilidad de la cantidad prestada, pues aunque es cierto que en el documento nº 4, aportado con el escrito de contestación a la demanda, figura un apunte contable del ingreso de 180.000 #, con fecha 31-10-2008, dicho apunte contable en el presente caso es puramente formal, ya que a los pocos días de efectuarse dicho apunte, concretamente el 19 de noviembre de 2008, se aplicó y canceló la deuda generada por cuatro pagarés impagados, ascendiendo el importe total de estos a 189.539,41 #.

Lo pretendido mediante el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública de 31 de octubre de 2008, fue simplemente la extinción y novación de una deuda existente, sin garantía en favor del acreedor, por otra deuda garantizada con hipoteca sobre una finca libre de cargas, lo que suponía para la entidad bancaria una mejora en cuanto al posible cobro de la deuda generada por los pagarés impagados. El carácter simulado del préstamo hipotecario se deduce, de forma racional y lógica, de los siguientes hechos acreditados, a saber, que en la fecha en tuvo lugar el otorgamiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, estaban impagados los pagarés, teniendo el último impagado, por importe de 78.378,96 #, fecha de vencimiento 15 de julio de 2008; por la coincidencia existente sustancialmente en cuanto al importe a que ascendían los pagarés impagados, 189.539,41 #, y el importe del préstamo hipotecario, 180.000 # y por la situación de iliquidez y dificultades económicas que atravesaba la entidad Encofrados Gutiérrez, S.A., cuando se constituyó el préstamo con garantía hipotecaria, de cuyos hechos tenía conocimiento la entidad bancaria, ya que en esa fecha estaban impagados los pagarés, algunos de ellos con fechas de vencimiento en marzo del 2008.

Finalmente, hay que indicar que el préstamo hipotecario, cuya nulidad ha sido declarada en instancia, no fue estricta y materialmente una operación de financiación, como interesadamente sostiene la defensa apelante, ya que no se ha acreditado de manera plenamente convincente que con motivo de dicho préstamo se hubiera concedido a la entidad Encofrados Gutiérrez, S.A., una línea de descuento y concesión de crédito, pues nada sobre este particular se hizo constar en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, ni resulta de manera clara y terminante de las otras pruebas aportadas a los autos, ni tampoco se ha acreditado que el préstamo hipotecario hubiera reportado algún beneficio a la entidad concursada en cuanto a condiciones puramente crediticias y de desenvolvimiento y continuación de la actividad por parte de la mercantil concursada.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento .



TERCERO.- La Administración Concursal de la mercantil Encofrados Gutiérrez, S.A., impugnó la sentencia de instancia, pretendiéndose que se revocara la misma, dictándose en su lugar otra conforme con el suplico de la demanda. Se indica que la finalidad única del préstamo fue la de cubrir deuda de un sólo acreedor; que la concursada no tuvo la disponibilidad de la cantidad objeto del préstamo, que éste no conllevó contraprestación directa o indirecta a la concursada o a los acreedores, pues el único beneficiario fue la entidad Banco Santander; que el préstamo no se habría formalizado si el dinero prestado no se hubiera destinado íntegramente a satisfacer el crédito de Banco Santander; que la entidad financiera era conocedora de la situación de iliquidez e insolvencia de la concursada y que están acreditados los requisitos exigidos por la acción de reintegración.

La sentencia recurrida desestima la acción principal ejercitada por defecto en la redacción de la demanda. Se indica que el tenor literal de la demanda se dirige a la rescisión de la garantía hipotecaria, refiriéndose en la demanda la existencia de un sacrificio patrimonial no justificado y el perjuicio al principio par conditio creditorum; que no obstante resulta incongruente y sorpresivo que la acción principal no se ejercite en relación a la constitución de la garantía hipotecaria, centrándose únicamente en el destino dado al capital prestado; que los fundamentos jurídicos no cifran el perjuicio en el destino del capital, sino en la constitución de la hipoteca y en la concesión del préstamo, estimándose que no existe conexión entre los hechos y fundamentos de derecho y la acción ejercitada, por lo que la demanda no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 399 LEC , al que se remite el artículo 194 LC .

Que la pretensión formulada por la AC, tendente a que se estime la acción de reintegración ejercitada con carácter principal, en base al artículo 71 LC , no puede prosperar, aceptándose a este fin íntegramente lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia en relación con el defecto legal en el modo de redactar la demanda, pues, en efecto, se considera que en el escrito de demanda se intenta justificar la existencia de perjuicio para la masa activa de la concursada por la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 31 de octubre 2008, sin embargo, en el suplico de la demanda no se solicita la rescisión de la escritura de préstamo hipotecario, sino que se declare la indebida aplicación de los 180.000 # obtenidos con el préstamo formalizado en la escritura pública de 31-10-2008, resultando evidente la falta de congruencia entre los hechos y fundamentos de derecho y la pretensión formulada en el suplico de la demanda. En definitiva, se considera que la demanda no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 399 LEC en cuanto a la acción principal ejercitada.

Por otra parte, hay que indicar que las alegaciones que se formulan en la impugnación no se refieren propiamente al defecto legal en el modo de proponer la demanda, apreciado en instancia, sino a estimar que se ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos por la acción de reintegración.

Procede, pues, desestimar la impugnación formulada por la AC, de acuerdo con lo sostenido por la representación procesal de Banco Santander, S.A., con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte impugnante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de la mercantil 'Banco Santander, S.A.' y la impugnación formulada por la Administración Concursal de la mercantil 'Encofrados Gutiérrez, S.A.', debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 3 de diciembre de 2013 , en los autos Incidente de Reintegración seguidos ante el mismo con el número 134/09-2, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA