Sentencia Civil Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 373/2013 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00375/2014
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, Dª Josefa Otero Seivane, Presidente,
D. Fernando Alañón Olmedo y Dª María José González Movilla, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de
S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 375/2014
En la ciudad de Ourense a nueve de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 135/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia,
Rollo de Apelación núm. 373/13, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander SA,
representada por el procurador D. Lino Fernández Pérez, bajo la dirección del letrado D. Javier Gilsanz
Usunaga, y, como apelada, la entidad mercantil Dent 2000 SL, representada por el procurador D. Juan José
Pérez Losada, bajo la dirección del abogado D. Luis Miguel Arranz Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Pérez Losada, en nombre y representación de Dent 2000 SL, asistido del letrado Sr. Arranz Rodríguez, contra Banco Santander Central Hispano SA, con los siguientes pronunciamientos: -Declaro nulo el contrato de permuta financiera de intereses suscrito por las partes.- Condeno al demandado, Banco Santander Central Hispano SA, a que abone a la parte actora, Dent 2000 SL, la cantidad de dieciséis mil doscientos setenta y nueve euros (16.279 euros), más los intereses devengados desde la fecha de su cargo en la cuenta de Dent 2000 SL.- Las costas se imponen a Banco Santander Central Hispano SA '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelada solicita la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 457.5 LEC .

Basa su petición en el hecho de que la demandada apelante no ingresó en el plazo legal la tasa establecida por la ley 10/2012 de 20 de noviembre. Considera que los artículos 5 y 8 de ésta exigen que el pago se produzca antes de la interposición del recurso, y que la subsanación a que alude el artículo 8 se refiere exclusivamente a la posibilidad de aportar el justificante del abono pero no permite el ingreso posterior al devengo del impuesto que tiene lugar con la interposición del recurso.

La interpretación que propugna la parte apelante debe rechazarse a la luz de la doctrina jurisprudencial mantenida en el Auto del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013, con cita de otras muchas resoluciones del mismo Tribunal y del Tribunal Constitucional , en su mayor parte referidas a las tasa establecida en el artículo 35 de la Ley 53/2002 de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, aunque de plena aplicación al caso, como aquel Auto cuida de precisar. A su tenor, debe permitirse el ingreso dentro del plazo de subsanación concedido por el secretario judicial, entendiendo que el término subsanación incluye tanto el defecto o error en la cantidad ingresada como la total falta de ingreso. La doctrina se basa fundamentalmente en la admonición recogida en el artículo 231 LEC ('el tribunal y el secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'); en la interpretación más favorable al acceso a los recursos integrante del derecho a la tutela judicial efectiva; y en la consideración de que la subsanación del pago de la tasa no frustra la finalidad perseguida por la norma (el momento del ingreso no obsta a la financiación de la actividad jurisdiccional), no lesiona bienes o derechos constitucionales, no grava injustificadamente la posición de la parte contraria y no daña la integridad objetiva del procedimiento ( STS 79/2012 de 17 de abril ).



SEGUNDO.- El análisis de la primera de las alegaciones que sirven de sustento al recurso exige determinar, en primer lugar, si los hechos que la sentencia apelada declarada probados, determinantes de error en el consentimiento por defecto de información por parte de la entidad bancaria, llevan aparejada como consecuencia jurídica la nulidad absoluta, como entiende la juzgadora de la instancia o, por el contrario, constituyen un supuesto de anulabilidad, distinción esencial a efectos de la caducidad de la acción toda vez que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ). En este caso la nulidad se produce 'ipso iure', proyectándose frente a todos, al margen los derechos que puedan corresponder a los terceros de buena fe, ( STS de 5 de junio de 1994 ) mientras que las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ).

Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC . Sin desconocer la dificultad de distinción entre unos y otro, fuente de resoluciones judiciales no siempre concordantes, esta Sala viene entendiendo en resoluciones dictadas sobre contratos análogos (así, sentencias de 30 de junio de 2013 ) que los hechos alegados en la demanda y aceptados en la sentencia apelada para declarar la nulidad del contrato, son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad, discrepando, pues, del criterio mantenido en la sentencia apelada. La diferencia de calificación jurídica no supone alteración de la 'causa petendi' (causa de pedir).

Entra en las facultades del tribunal sentenciador en atención a los principios 'iura novit curia' (el Juez conoce el derecho) y 'da mihi factum, dabo tibi ius' (dame el hecho y te daré el derecho).

El criterio aquí defendido se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 al argumentar que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato..' inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada.

Sentado lo anterior no cabe sino aceptar la caducidad de la acción defendida en el recurso. El artículo 1301 CC establece el plazo de cuatro años para su ejercicio, a contar en los casos de error desde la consumación del contrato, plazo que en el presente caso había transcurrido con creces cuando la acción fue ejercitada. El contrato litigioso se concertó el 22 de abril de 2005 con fecha de vencimiento el 25 de abril de 2008. El actor procedió a su cancelación el 30 de junio de 2006, tras tener conocimiento de su alcance y efectos, momento en el que debe entenderse que quedaron extinguidos y agotados sus efectos, pese a lo cual no presentó la demanda hasta el 29 de julio de 2011.

En atención a lo razonado, procede la desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar en las restantes alegaciones base del recurso, por su irrelevancia para el resultado del litigio.



TERCERO.- No obstante el rechazo del recurso, es de apreciar cuestión jurídica dudosa tanto en lo relativo a la admisibilidad del recurso, como respecto a la calificación de la acción ejercitada, ante la existencia de criterios doctrinales divergentes sobre ambas cuestiones. Ello lleva a no hacer expresa condena respecto a las costas de la instancia haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 394 LEC . El mismo pronunciamiento se impone respecto a las costas devengadas en la alzada, en atención a lo preceptuado en el artículo 398 LEC .

Finalmente, procede devolver a la apelante el depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional 5ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 18 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia en autos de juicio ordinario 135/12, rollo de apelación 373/13, resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar el rechazo de la demanda formulada por la entidad mercantil Dent 2000 SL, sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso , por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.