Sentencia Civil Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 263/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0002080

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 263/2014- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001882/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA

Apelante:CATALUNYA BANC SA.

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado:DÑA. Inmaculada Y D. Roque .

Procurador.- D. VICTOR DE BELLMONT REGODON.

SENTENCIA Nº 375/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 1882/2012, promovidos por DÑA. Inmaculada Y D. Roque contra CATALUNYA BANC SA sobre 'nulidad de contrato de compraventa de participaciones preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA, representado por la Procuradora Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. CARLOS BADIAS BASTIDA contra DÑA. Inmaculada Y D. Roque , representado por el Procurador D. VICTOR DE BELLMONT REGODON y asistido del Letrado D. JOSE MARIA ARGENTE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, en fecha 25 de marzo de 2014 en el Juicio Ordinario 1882/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda fomrulada por Dña. Inmaculada y D. Roque , representados por el Procurador D. Victor Bellmont Regodon, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED, a las que se refiere la demanda. Asimismo debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora de la suma de 100.000 euros, más el interés legal desde la demanda, así como al pago de las costas .'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Inmaculada Y D. Roque . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2014.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Planteada demanda por D. Roque y Dña. Inmaculada contra 'Catalunya Banc, S.A.', antes 'Caixa Catalunya', para que, de un lado, se declarara la nulidad por falta de consentimiento de unas órdenes de compra de participaciones preferentes emitidas por 'Caja Cataluña Preferential Issuance Limited', que aquélla comercializaba y que los demandantes suscribieron en 2005 y 2006, invirtiendo un montante de cien mil eruos (100.000 €), para que, de otro, se declarara la nulidad de cualquiera otros documentos que traigan causa de aquellas compras o versen sobre las referidas participaciones, y para que, finalmente, se condenara a la demandada a la restitución de los 100.000 € invertidos, más intereses desde la compra; y opuesta la demandada a tales pretensiones alegando la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento del art. 1301 del C.C ., y argumentando que los actores habían sido suficientemente informados, que habían confirmado dichas compras con actos propios, consistentes en el percibo de intereses durante siete años, y que no obstante pedir la nulidad no solicitaban la devolución de los intereses que habían percibido durante ese tiempo; la sentencia recaída en la instancia estimando la demanda, declaró la nulidad de las compras de participaciones preferentes por falta de consentimiento, y condenó al pago de los 100.000 € reclamados, más intereses desde la demanda.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada y hallándonos en el ámbito de la adquisición de participaciones preferentes, se ha de significar, como tiene dicho esta Sección en Sentencia de 4 de junio de 2014 , que son consideraciones genéricas a tener en cuenta, como derivadas de la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) Ley 24/88 de 28 de julio de 1.988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.), las siguientes: A) Que la C.N.M.V. ha indicado sobre este producto de inversión: 'que son valores que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; que tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de caracter variable, no está garantizada; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido...; que son valores que no cotizan en Bolsa; que se negocian en un mercado organizado....; y que su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'. B) Que, en definitiva, según dicha Comisión, se trata de unos valores de discutible rentabilidad, de mínima liquidez y desproporcionadamente de mucho riesgo, que en caso de insolvencia del emisor colocan al preferentista por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de los accionistas ordinarios. C) Que por lo dicho no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales. D) Que por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. F) Que a efectos de lo acabado de indicar se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( art. 79 L.M .V.), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no solo las ventajas. H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus limitadas ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. I) Y que de las obligaciones concretas de información que contempla el art. 79 bis de la L.M .V., se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtue cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

TERCERO.-

La parte demandada insiste en su recurso en la excepción de caducidad de la acción fundada en el art. 1301 del C.C ., al considerar que en la demanda se está denunciando un supuesto de error en el consentimiento. Por tanto, la primera cuestión a tratar en esta alzada es la relativa a dicha excepción de caducidad, máxime cuando la misma es apreciable de oficio.

Al respecto se ha de sentar como cuerpo de doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y de 10 de abril de 2.001 , la siguiente: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C ., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C ., es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina indentifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C . aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C ., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró.

Sentado lo anterior, y, siendo cierto que el error en el consentimiento es dificilmente sostenible, pues tras seis-siete años sin formular los actores queja alguna y disfrutando de los rendimientos de las participaciones que habían suscrito, habría que entender superado dicho supuesto error y confirmado el contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1313 del C.C ., también lo es que, dados los términos en que se planteó la demanda, tanto en su cuerpo fáctico como en su apartado jurídico y consiguiente suplico, el supuesto enjuiciado habría que encuadrarlo en el marco de la inexistencia contractual por falta de consentimiento ( art. 1.261 nº 1 C.C .) por ausencia del necesario deber de información, en que no cabe la confirmación, ya que sólo son confirmables los contratos que reunan los requisitos expresados en el art. 1.261 del C.C . ( art. 1.310 C.C .) y no habiendo consentimiento no habría posibilidad de ratificación o confirmación contractual. Pero es que, además si nos halláramos en el ámbito de la resolución contractual del art. 1.124 del C.C . por incumplimiento de la demandada de su deber de información y asesoramiento en operaciones tan complejas que son, en principio, incomprensibles en todas sus consecuencias para un cliente o inversor minorista; o en el marco de la indemnización de daños y perjuicios causados en el ámbito del cumplimiento contractual del art. 1.101 del C.C , estos supuestos quedarían al margen de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad del art. 1.300 y 1.301 del C.C . Así, en el primer caso, que es el que nos ocupa, se estaría ante un supuesto de nulidad radical o absoluta, equivalente a la inexistencia contractual, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente ( S.T.S. 6-9-06 ), resultando inaplicable el art. 1.301 del C.C ., ya que el plazo de cuatro años procede respecto de los contratos en los que concurren los requisitos del art. 1.261 del C.C ., y las relaciones afectadas de nulidad absoluta no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo al ser imprescriptible la acción de nulidad (S.s. T.S. 22-11-83, 25-7-91, 8-3-94, 27-2-97, 20-10-99, 21-1-00...). Y en el segundo y tercer caso, nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría a los quince años conforme a lo establecido en el art. 1.964 del C.C .. Con ello se superaría la ficción jurídica de que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en un contrato, como el de que se trata, no caducaría nunca por la particular interpretación que se hace por parte de la doctrina sobre la consumación de los contratos perpetuos o de tracto sucesivo de que sólo se consuman cuando se han cumplido todas sus prestaciones, lo cual podría perfectamente identificarse a su extinción por cumplimiento o consumición; de ahí que haya otra doctrina que sitúa la consumación de dichos contratos al momento en que se da principio de ejecución o cumplimiento a sus prestaciones, no cuando se agotan las mismas.

Todo lo cual, sirve también de argumentación para rechazar la doctrina de los actos propios en base a la que se pretende que se tengan por confirmadas las compras de las participaciones preferentes litigiosas, pues como se ha dicho de concurrir en su suscripción una nulidad radical resultaría inviable su confirmación.

CUARTO.-

Entrando en el fondo del asunto, la Sala tras valorar la prueba practicada en la instancia, ha de convenir con el Juez 'a quo' en la estimación de la demanda, pero solo en parte por lo que luego se dirá.

Así, se ha de confirmar el pronunciamiento que declara la nulidad radical de la compra de participaciones preferentes de que se trata, y de todos los documentos que traigan causa o versen sobre las citadas participaciones, ello por falta de consentimiento. Y no puede llegarse a conclusión distinta si se tiene en cuenta que los actores eran personas de edad avanzada, de 76 y 80 años, no avezados en labores inversoras, es decir, 'cum pauca scientia aeconomica', en definitiva, clientes minoristas que buscaban invertir en un producto conservador de rápida rentabilidad, y sin embargo se les endosó un producto de inversión de máximo riesgo que no fue suficientemente explicado por la entidad demandada, lo cual implica que según reza el tenor de las órdenes de compra los demandados invirtieron en un producto que no querían. Así, en los dichos documentos se dice que los actores suscribieron participaciones preferentes emitidas por 'Caja Cataluña Preferential Issuance Limited' que constituían un producto conservador, indicado para quienes quieren asumir pocos riesgos, con un plazo de inversiones muy corto y con una rentabilidad cercana a la del mercado monetario. Sin embargo, según resulta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y como ya se tiene dicho por esta Sección en otras resoluciones sobre problemática análoga, dichas participaciones preferentes se trata de un producto inversor que lejos de ser conservador se trata de un instrumento complejo de riesgo elevado, que tiene carácter perpetuo y cuya rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, siendo su liquidez limitada, es decir, todo lo contrario que se afirmaba en las órdenes de compra. De ahí que se diga que los actores compraron en realidad un producto que no querian y cuyas características eran completamente distintas de las que se les informaba, con cierto eufemismo, erroneamente en los documentos de compra. Y ello permite afirmar que la demandada no actuó de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, sino con total displicencia, al existir una contradicción evidente entre el perfil de los demandantes (conservador) y las participaciones elegidas, que eran de riesgo elevado, así como entre las características ofrecidas y las reales, lo que con una actuación diligente hubiera propiciado que la entidad crediticia hubiera puesto de manifiesto dichas incoherencias, de modo que los demandantes, de edad avanzada, no habrían aceptado la inversión en cuestión de haber tenido conocimiento de las reales características del producto en que invertían y de que en determinadas circunstancias economico-financieras podrían perder toda la inversión efectuada.

QUINTO.-

Ahora, bien, como antes se ha adelantado, la estimación de la demanda lo ha de ser en parte, pues si, por un lado, procede declarar la nulidad radical de las órdenes de compra en cuestión y de aquellos otros documentos que traigan causa de las participaciones preferentes a que aquellas se referian, por otro lado, no ha de accederse a la devolución íntegra de los 100.000 € invertidos, pues el art. 1303 del C.C . establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con intereses...' y dicha cantidad tiene que ser reducida por via compensatoria con los dieciseis mil quinientos treinta y dos euros con noventa y seis céntimos (16.532'96 €) que los actores percibieron como rendimientos de dicha inversión desde 2005 a 2011, con lo que la cantidad a devolver por la demandada a los actores será la de ochenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete euros con cuatro céntimos (83.467'04 €), más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago. Y esto porque acceder a la pretensión deducida por los demandantes de que se les devuelvan los 100.000 '00 € invertidos, sin reintegrar ellos a la demandada los rendimientos que habían obtenido de 16.532'96 € constituiría una situación de enriquecimiento injusto que no puede ser amparada en derecho.

SEXTO.-

Procediendo, pues, la estimación parcial de la demanda, ello como consecuencia de la estimación parcial del recurso, se está en el caso de no hacer expresa imposición de costas en ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.' contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en juicio ordinario 1882/12.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA la citada resolución en cuanto declara la nulidad de las órdenes de compra de 13 de octubre de 2005, 29 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006, de participaciones preferentes sucritas por los demandantes y emitidas por 'Caja Catalunya Preferential Issurance Limited' por importe de cien mil euros (100.000'00 €), así como de aquellos otros documentos que traigan causa de las mismas.

TERCERO.-

SE REVOCA la sentencia apelada en lo demás, en el sentido

A) de que la demandada habrá de reintegrar a los demandantes la cantidad de ochenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete euros con cuatro céntimos (83.467'04 €), más intereses desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

B) y de que no procede hacer expresa imposición de costas en la instancia.

CUARTO.-

NO SE HACE especial pronunciamiento respecto de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.