Sentencia Civil Nº 375/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 273/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00375/2015
Rollo 273/2015
J. Yecla nº Dos
Ordinario 42/2011
S E N T E N C I A nº 375/2015
Ilmos Sres.
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
Don Fernando López del Amo González
Dª. María Pilar Alonso Saura
Magistrados
En Murcia, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 42/2011 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Yecla
nº Dos , entre las partes: como actora Lorenzo , Pedro y Simón y Luis Enrique y Apolonia ,
representada por el Procurador Sr/a. Reolid Jiménez y defendida por el Letrado Sr/a. Tomás Vizcaíno, y como
demandadas Ángel y Encarna , representada por el Procurador Sr/a. Aledo Martínez y defendida por el
Letrado Sr/a. Pérez Botía, y Rosa , representada por el Procurador Sr/a. Azorín García y defendida por el
Letrado Sr/a. Requena Rey, las dos partes demandadas han sido a su vez reconvinientes.
En esta alzada actúa como apelantes Ángel y Encarna , personándose por el Procurador Sr/a. Aledo
Martínez, y como apelada Lorenzo , Pedro y Simón y Luis Enrique y Apolonia , personándose por el
Procurador Sr/a. Reolid Jiménez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 29 de di de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva, aclarada por el auto de 19 de enero de 2015 dice así:' FALLO : 'Que estimo la demanda interpuesta por la Procurador a Dª Ana Reolíd Jiménez en representación de D. Lorenzo , D. Pedro , D. Simón Y D. Luis Enrique y Dª Apolonia , y declaro la extinción de la situación de condominio de la finca indivisible, finca registral número NUM000 inscrita en el registro de la Propiedad de Yecla al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 (y NUM004 ), y se proceda o bien a que se adjudiquen a los actores por la cantidad que acuerden las partes o bien en ejecución de sentencia se proceda a su vente en pública subasta con intervención de licitadores extraños y se reparte entre los condueños en proporción a sus cuotas, tal como consta en el fundamente de derecho tercero.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados Dª Encarna y D. Ángel .

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por Dª Encarna y D. Ángel con imposición de costas.

Se estima la demanda reconvencional interpuesta por Dª Rosa contra la actora y codemandados sin imposición de costas al no existir oposición a su pretensión por los reconvenidos.

Por lo que se declara la situación de indivisible de la finca registral número NUM005 inscrita en el Registro de la propiedad de Yecla, al tomo NUM006 , folio NUM007 , sita en Yecla paraje de Abanilla y la finca registral NUM008 inscrita en el Registro de la propiedad de Yecla al tomo NUM009 , folio NUM010 , sita en término municipal de Yecla paraje de los Baños, se acuerda la extinción de la situación de condominio y se adjudique a alguno de los propietarios por la valoración que acuerden o que se enajene en pública subasta con admisión de licitadores extraños con reparto del producto entre los condueños en función de sus cuotas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Ángel y Encarna basándolo en síntesis en que se no se le impusieran las costas de la demanda o de su reconvención.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, presentando Lorenzo , Pedro y Simón y Luis Enrique y Apolonia escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo273/2015 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 23 de noviembre de 2.015.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Lorenzo , Pedro y Simón (hijos del fallecido Conrado ) y Luis Enrique y Apolonia formularon demanda contra sus hermanos Ángel , Encarna y Rosa solicitando la división de la cosa común (finca registral NUM011 del Registro de la Propiedad de Yecla) por séptimas partes conforme al cuaderno particional de 4 de enero de 2008 debidamente protocolizado y firmado por los siete hermanos, hijos de los fallecidos Inocencio y Gabriela .

Por Rosa se planteó a su vez demanda reconvencional contra los actores y los otros demandados pretendiendo que se incluyera en el procedimiento también la división de las fincas registrales NUM005 y NUM008 .

Los hermanos Ángel y Encarna se opusieron en la contestación a la demanda y plantearon demanda reconvencional al discrepar en el porcentaje de participación de la finca nº NUM011 , al entender que no era por séptimas partes sino sólo una séptima parte entre los siete hermanos, pues las restantes sextas partes les correspondía a ellos dos por adquisición en escritura de 25 de marzo de 2004.

La sentencia aceptó las pretensiones de los actores imponiendo las costas de la demanda principal a los hermanos Ángel y Encarna (en relación a la finca registral NUM000 ); estimó la reconvención de Rosa , sin costas (en relación a las fincas NUM005 y NUM008 ), y desestimó la reconvención de Ángel y Encarna imponiéndole las costas de dicha reconvención al acordar la división de la finca NUM000 por séptimas partes (si bien la séptima parte de Conrado se atribuía a sus hijos codemandantes Lorenzo , Pedro y Simón por el fallecimiento de aquél, y la séptima parte de Encarna se atribuía a los hermanos Luis Enrique y Rosa por cesión de aquélla de su parte).

Los únicos que recurren son Ángel y Encarna en el particular exclusivo de la imposición a ellos de las costas de la demanda principal y de su reconvención (párrafo segundo y tercero del fallo aclarado por el auto de 19 de enero de 2015, al f. 362).



SEGUNDO.- Los hermanos recurrentes, Ángel y Encarna , aceptan por tanto la distribución por séptimas partes de la finca registral nº NUM000 cuya división se acuerda en la sentencia, limitándose por ello la cuestión a resolver a si se mantiene la condena en costas que le ha sido impuesta.

Para excluir la condena al pago de las costas derivadas de la demanda principal mantienen que ellos pedían también la división de la finca registral nº NUM000 'conforme al cuaderno particional', lo que habría sido acogido así en la sentencia, pero ello no es así desde el momento en que, tanto en la contestación a la demanda como en la audiencia previa, insistieron en que a ellos dos les correspondía 6/7 partes de la finca, y la otra 1/7 parte es la que tenía que distribuirse entre los 7 hermanos, lo que ha sido rechazado por la Juez de Instancia al ser aceptada la propuesta de los actores de dividir toda la finca en una séptima parte para cada uno de los 7 hijos de los padres fallecidos.

Procede en consecuencia mantener la condena de los recurrentes al pago de las costas de la demanda principal por haber mantenido en la audiencia previa como controversia la concreción de la participación que correspondía a cada hermano con la que discrepaban según se refleja en el cuerpo de su contestación a la demanda, lo que ha sido rechazado por el Juez al haber optado por la distribución igualitaria propuesta por los actores como se ha expuesto.



TERCERO.- En relación a la imposición de las costas de la demanda reconvencional a los hermanos Ángel y Encarna , los mismos pretendían por ella que la división se efectuara conforme a la proporción ya reseñada en el escrito de contestación (1/7 entre los 7 hermanos, y 6/7 entre ellos dos).

En la audiencia previa la abogada de Ángel y Encarna desistió de la reconvención por ellos planteada, solicitando que no se le impusieran las costas de dicha reconvención, a lo que contestó el Letrado de los actores que no renunciaban a las costas y que si desistía era con todas sus consecuencias.

La Juez ha desestimado la demanda reconvencional por los mismos argumentos por los que no acoge la tesis de Ángel y Encarna mantenida en su contestación a la demanda, cuando en realidad debió resolver sobre la petición de desistimiento en vez de desestimar dicha demanda reconvencional.

En relación por tanto al desistimiento solicitado, el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la imposición de costas a la parte que desiste de su pretensión como principio general, y más en el caso como el presente en el que la misma se ha producido después de que los actores hubieran contestado a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma.

El desistimiento sobre la reconvención tuvo lugar en la audiencia previa, en la que los actores principales manifestaron que no tendrían inconveniente en el desistimiento pero siempre que se le impusieran las costas derivadas de tal desistimiento, razón por la cual no se aprecian motivos para relevar a los ahora recurrentes del pago de las costas causadas por su demanda reconvencional hasta el momento de la audiencia previa.

Procede por tanto modificar la sentencia y tener por desistidos a Simón y Gabriela de tal reconvención.



CUARTO.- Los demandantes principales, y ahora apelados, mantienen que el recurso no puede resolverse por no haber abonado la tasa con arreglo al valor de la finca fijado por ellos al partir los recurrentes del procedimiento por cuantía indeterminada.

Es una cuestión controvertida el valor de la finca hasta el punto de que se dejó para ejecución de sentencia su determinación por un perito judicial, lo que permite considerar que el procedimiento se ha seguido por 'cuantía indeterminada' y resulta por tanto ajustada la cantidad ingresada para recurrir.



QUINTO.- Debe mantenerse en consecuencia la condena a Simón y Gabriela derivadas de la demanda principal y las que se le han causado por la demanda reconvencional de los dos hermanos, si bien deberá tenerse en cuenta en su cuantificación el hecho de que el motivo de fondo de la oposición a la demanda principal y de la formulación de la demanda reconvencional era el mismo (porcentaje que correspondía a cada hermano sobre la finca a dividir) con lo que el argumento expuesto por los actores frente a las pretensión de aquellos hermanos venía a coincidir.

En atención a todo lo expuesto, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso de apelación.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel y Encarna contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2014 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en tener a los recurrentes por desistidos de su demanda reconvencional en vez de desestimarla, sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido a tal efecto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.