Sentencia Civil Nº 375/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 249/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000249/2014
NIG: 3803842120130003743
Resolución:Sentencia 000375/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000311/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Paloma Jose Pedro Cedres Rivero Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero
Apelante Germán Ana Catalina Garcia Fagundo Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Rollo nº 249/2014
Autos nº 311/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de junio de dos mil quince.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 311/2013, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Germán ,
representado por la Procuradora Dª Milagros Mandillo Blánquez, y asistido por la Letrada Dª Ana García
Fagundo , contra Dª Paloma , representada por el Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero y asistida
por el Letrado D. José Pedro Cedrés Rivero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO ,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 22 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Milagros Mandillo , en nombre y representación de D. Germán , bajo la dirección letrada de D Ana García Fagundo , contra Dª. Paloma , representada por el Procurador D. Borja Machado y bajo la dirección letrada de D. José Pedro Cedres y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges estableciendo como medidas definitivas las que fueron acordadas por sentencia de 29 de julio de 2003 , excepción hecha de la pensión de alimentos de los hijos Carlos Daniel y Filomena que se declara extinguida , fijando la pasión de Ascension y Eloisa en importe mensual de 155 euros en doce mensualidades y revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, mas abono de gastos extraordinarios por mitad y acordando visitas libres para el padre y las dos hijas menores .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.

Y con fecha 29 de octubre de 2013, se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 , en los términos previstos porle Fundamento de Derecho Segundo del presente autos '

SEGUNDO .- Señal la parte actora que la sentencia consigna de modo erroneo la solicitud efectuada por la parte actora , la cual interesa que se fije la suma de 75 euros al mes para las dos hijas menoers y no 75 euros por cada hija como refiere la sentencia. Del examen del escrito de demanda se colige que efectivamente la solicitud de la parte actora es la de rebajade la pensión de alimentos delas hijas menores al importe total de 75 euros .

En realcion a la segunda cuestion planteada se ha de aclarar el Fallo en el sentido de que la pensión de alimentos para cada hija es la suam de 155 euros al mes.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el actor la sentencia (aclarada por auto de fecha 29/10/2013) que estimó en parte la demanda de divorcio y, además de declarar disuelto el matrimonio, estableció como medidas definitivas las acordadas en la sentencia de separación de fecha 29 de julio de 2003 , con la excepción de la pensión por alimentos, declarando extinguida la que correspondía por los hijos Carlos Daniel y Filomena y fijando en 155 euros la suma que el padre debería satisfacer mensualmente en concepto de alimentos por cada una de las dos hijas menores del matrimonio, Ascension y Eloisa , además de la mitad de los gastos extraordinarios.

Insiste el apelante en que se suspenda su obligación de pago de la pensión alimenticia o,2 subsidiariamente que se reduzca su cuantía a la suma de 75 euros al mes para las dos hijas.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba por el tribunal de segunda instancia.

Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S 1-4-2004, nº 164/2004, rec.

650/2003 , con cita de consolidada jurisprudencia, los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda.

O, conforme la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.



TERCERO.- Valoración de la prueba practicada en autos.

La prueba documental obrante en autos, no impugnada, pone de manifiesto: a) que el recurrente desde enero de 2012, en que causó baja en la empresa para la que venía prestando sus servicios como camarero (Naviera Armas), no ha vuelto a trabajar; b) que desde el 27 de febrero de 2013 solo percibe el subsidio por desempleo en cuantía de 426 euros mensuales; c) así mismo, queda acreditado que al tiempo de dictarse la sentencia de separación tenía unos ingresos mensuales netos como trabajador por cuenta ajena en la empresa antes referida de unos 1.100 euros mensuales.

Así las cosas, ha de concluirse que se ha producido una alteración sustancial con respecto a la situación existente al tiempo en que se acordaron las medidas aprobadas por la sentencia de 2003 no solo en lo referente a la emancipación de los tres hijos mayores, aspecto acogido en la sentencia y pacífico, sino en lo que respecta a los recursos económicos con los que cuenta el alimentante. En segundo lugar, que se trata de un cambio con visos de permanencia, apreciación que se justifica por el hecho de que el Sr. Germán se halla aquejado de una enfermedad crónica, cardiopatía isquémica, que, además de su edad, dificulta la reincorporación al mercado laboral. Tercero: que dicha situación afecta3 de manera desfavorable e importante a los recursos con que cuenta el alimentante para subvenir las necesidades de sus dos hijas, que se han visto reducidos al subsidio de desempleo. Finalmente, que se trata de una circunstancia sobrevenida y que en modo alguno puede considerarse provocada por el propio solicitante. Se cumplen, pues, todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que proceda la modificación de medidas y no solo la extinción de la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que ya trabajan, sino en lo que respecta a las dos menores, resultando la cantidad que el propio recurrente dice haber pactado con su exesposa, (250 euros mensuales) la que este tribunal considera acorde con los recursos del alimentante y las necesidades de los dos hijas (por todas, Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/201 ), y ello no solo por aplicación de la doctrina de los propios actos, sino porque dicha cantidad es la que viene estableciéndose por esta Audiencia en casos análogos como mínimo vital, entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2- 3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante».

Procede, pues, estimar en parte el recurso y reducir el importe de la pensión alimenticia en los términos expuestos pero no hasta el punto de suspender la obligación o de fijar una suma tan exigua como la que pretende el Sr. Germán .



CUARTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de que la pensión que en concepto de alimentos deberá satisfacer el padre a favor de cada una de sus dos hijas, Ascension y Eloisa , será de 125 euros mensuales, confirmando el resto de pronunciamientos de la citada resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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