Sentencia Civil Nº 375/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 696/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000696/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:375/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a cuatro de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000696/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000312/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.L., representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, , como apelados a Jose Ignacio y Ana representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES MONTOYA EXOJO, y asistido del Letrado Mª DOLORES DIAZ ORTEGA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE CATARROJA en fecha 23-1-2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que' estimando la demanda formulada por Dª Jose Ignacio Y Dª Ana , representados por la Procuradora Dª Mercedes Montoya Exojo, contra CATALUNYA BANC S.L., representada por el Procurador Dª EVA MARIA BADIAS BASTIDA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes: adquiridas en 11/7/2007, por importe total de 51.000 euros y posterior CANJE por acciones de CATALUNYA BANC de fecha 18 de jumio de 2013, con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por las demandantes ,(51.000 euros) más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (12.563,28 euros) con sus intereses; y los del artículo 576 desde la presente resolución debiendo devolver la parte actora a CATALUNYA BANC S.L. los títulos de la suscripción, todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Jose Ignacio y Ana presentaron demanda contra Catalunya Banc SA interesando se declarase la nulidad absoluta de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas concertados en fecha de 11/7/2007 por concurrir el vicio de error en la prestación del consentimiento, interesando en su consecuencia la condena de la demandada a restituir dicho importe mas sus intereses legales descontando el importe de 12.563,28 euros que fueron los rendimientos obtenidos por tal operación y subsidiariamente, ejercitaba la acción de daños y perjuicios solicitando la condena de la demandada al pago de 11.434 euros, diferencia entre la cantidad de la inversión a la que restaba el importe de 39.565,10 euros, suma obtenida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, producto obtenido por la previa canje de las subordinadas por dichas acciones.

La entidad demandada se opuso a tal pretensión, planteando con carácter previo la falta de legitimación activa o falta de acción y la caducidad de la acción así como invocando el cumplimiento de la normativa pertinente

La sentencia del Juzgado Primera Instancia tras rechazar la falta de legitimación activa y caducidad de la acción estima la acción principal declarando la nulidad contractual y la obligación de reciproca restitución de prestaciones entre litigantes, condenando a Catalunya Banc SA a abonar a la actora el importe de la inversión (51.000 euros) mas sus intereses legales menos el importe de 12.563 euros de rendimientos y a los acotres a devolver a la demandada los titulos suscritos.

Se interpone recurso de apelación por Catalunya Banc SA alegando como motivos en síntesis y que ahora meramente se enuncian, todos ellos con causa en el error de valoración de la prueba,: 1º) Inexistencia de nulidad por error en el consentimiento e imposibilidad de resolución puesto que no existe vinculo contractual; 2º) Inexistencia de incumplimiento de la Ley de Mercado de Valores 3º) Caducidad de la acción; 4º)Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, tercero que no es parte en el procedimiento; 4º) Concurrencia de actos propios y de la confirmación del contrato 5º) Inexistencia de asesoramiento; solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.

La parte actora se opuso al recurso de apelación y entabló impugnación de la sentencia en cuanto impone al actor a la restitución los valores adquiridos dada su inexistencia.

SEGUNDO. En una sistemática solutiva lógica, dadas los diversos temas planteados en el recurso de apelación, la primera cuestión a tratar, respetando el planteamiento de la acción principal y la de carácter subsidiario, acumuladas en la demanda, es la de caducidad de la acción de nulidad por vicio estructural del contrato de inversión, objeto de enjuiciamiento y la Sala debe ratificar los razonamientos del Juzgador en la aplicación e interpretación del artículo 1301 del Código Civil , dada la cita precisamente de resoluciones de esta Sección Novena sobre dicha cuestión que se dan por reproducidas en aras a inútiles repeticiones. Tal criterio de esta Sección ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 12-1-2015 , precisamente dictada en acción de nulidad sobre un producto de inversión y que viene claramente a razonar;

" En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características>>

Por ende, la posición de la parte recurrente de computar el plazo de cuatro años desde la perfección del contrato no es admisible y el motivo debe ser rechazado.

TERCERO. Paso siguiente por la naturaleza del motivo, es la falta de legitimación activa o falta de la acción de nulidad deducida por la parte demandante.

Nos encontramos en el caso presente que los actores, adquirentes de unas obligaciones subordinadas por contrato otorgado en 2007, se vieron sometidos a un proceso de canje obligatorio de las obligaciones subordinada por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación (voluntaria) de la oferta pública de adquisición, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, (como se colige de su misma narración fáctica) ya no es titular ni del producto de inversión originario (obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución de las prestaciones, ( artículo 1303 Código Civil ) que la sentencia del Juzgado Primera Instancia así declara, y condena, además, a la demandada a reintegrar a la actora una cantidad (importe de inversión menos los rendimientos obtenidos y precio de venta) y a los demandantes a restituir los valores adquiridos.

Esta Sala no acepta el razonamiento (FD Tercero) del Juzgador para rechazar tal cuestión, denunciada por la demandada desde pliego de contestación, por no ser adecuada y pertinente la respuesta dada a su planteamiento. La sentencia recurrida se centra para denegar tal cuestión en una resolución de esta Sección Novena que regla un caso totalmente diferente al enjuiciado, pues en la sentencia de esta Sección de 14/2/2004 se motiva la nulidad que la contratación de unas participaciones preferentes arrastra a la suscripción de acciones por canje de aquellas, en unas circunstancias concretas y especiales y donde el demandante tenía en su posesión tales acciones.

En cambio en el presente caso, se produce por desición del inversor la venta voluntaria del producto (acciones) obtenido por el canje en unas condiciones públicas y para un tercero (no demandado) antes de presentarse la demanda y es la propia demandante quien fija la pretensión de restitución prestacional y apoya su acción en el artículo 1303 del Código Civil y con independencia de que el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas es el objeto de la acción de nulidad por vicio estructural y el objeto de ese contrato a fecha de demanda resulta inexistente, no puede ser irrelevante, en tal acción y pretensión deducida, esa ausencia de tenencia del título cuya nulidad se pide.

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta determinada cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de transmisión de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)Una línea jurisprudencial entiende que se produce con la venta por la Oferta Pública una confirmación del contrato, anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 y Burgos (3ª) 6/4/2015

b)Otra fija la aplicación exclusiva del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª) 7/11/2014 .

c)Otras amparan la nulidad con solo el efecto de reintegrar a una de las partes contratantes por mor del artículo 1307 Código Civil ; entre otras, SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 ; SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante pero por la vía de daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ), criterio mantenido en varias resoluciones posteriores, recursos. 261/15, 418/15 474/15, 512715), fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil , para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (canjeado por otro diferente) ni del obtenido por tal canje, (acciones), en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento, enajenado de forma voluntaria y por unas condiciones generales y publicitadas ampliamente; de tal forma que la solución fijada en la sentencia recurrida, es de inviable cumplimiento porque la parte actora no puede restituir y la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión. Esta inviabilidad se ratifica en que la propia parte demandante impugna la sentencia para que se deje sin efecto y se le libere de la obligación de restituir los titulos de inversión dado que no los posee.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructurar su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del total importe de la inversión, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes menos lo obtenido por la venta de las acciones.

Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar la restitución de lo recibido.

Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de transmisión- adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando, amen de que no está pedido en la demanda (al contrario, validado) tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable.

Por tal razón, la Sala manteniendo el criterio adoptado en la sentencia de 18/5/2015 , seguido en otras resoluciones y ser, además, una cuestión de orden público, debe estimar la falta de acción y por ende, la deducida con carácter principal, debe ser, por tal motivo, revocada. En tal sentido es procedente acoger el motivo del recurso de apelación e igualmente la impugnación.

CUARTO. No obstante ello, es de indicar que con la demanda se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión, ex artículo 1101 del Código Civil , (claramente expuesta en el enunciado inicial y en el Hecho Sexto y FD Décimo V y en el apartado 2 del suplico de la demanda) y la Sala tiene la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar la sentencia del Juzgado dado que al estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima, no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015 ;

"..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre ). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre ). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba:

«[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo».

El incumplimiento del deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 78 - 79 de la Ley de Mercado de Valores y artículo 4 y 5 del Real Decreto 629 /1993 (vigentes a fecha de concertación del contrato) están perfectamente aplicados en la recurrida y la Sala reproduce los argumentos contenidos en el FD SEXTO haciendo sobre todo hincapié en que la parte demandada que tiene la carga de justificar el cumplimiento del deber informativo no ha aportado instrumento alguno que refleje ese deber, siquiera la orden de compra del producto de inversión. Por ende, la afirmación de la recurrente de que 'entregó toda la información pertinente' no resulta certera, pues nada consta en tal sentido.

El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014 , 10/7/2015 y 13/7/2015 ) puede generar daños y perjuicios, titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser ofrecido ni recomendado tal negocio. Ya en la demanda se explicitaba la relación de confianza del actor con su oficina Bancaria y el asesoramiento que le daban sus empleados, afirmación no desvirtuada de contrario.

La sentencia referida del Tribunal Supremo de 13/7/2015 dice:

" En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión."

Por tanto el importe de los daños no es la cuantía de la inversión tal como se fija como premisa en la demanda, sino la pérdida efectiva producido en el patrimonio de la demandante a causa de tal negocio, al caso, no existe el mismo toda vez que el importe invertido es de 51.000 euros, los rendimientos obtenidos de 12.563 euros y el importe logrado finalmente por la venta de las acciones (con la que se sustituyo las obligaciones subordinadas) de 39.565,10 euros; por ende, los actores han percibido más cantidad de lo que fue el importe de inversión y por tanto no concurre daño efectivo, por lo que la acción subsidiaria ha de ser desestimada.

QUINTO. En orden a las costas procesales, no se hace pronunciamiento de las causadas en la instancia toda vez que no consta la práctica del deber informativo por parte de la entidad comercializadora del producto de inversión y ademas concurren dudas de derecho como se ha expuesto en el Fundamento Tercero de esta resolución conforme al artículo 394 de la Lec . Tampoco de las causadas en la alzada dada la estimación del recurso y de la impugnación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada Catalunya Banc SA e impugnación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 5 Catarroja en proceso ordinario 312/14, se revoca dicha resolución y con desestimación de la demanda se absuelve de sus pretensiones a Catalunya Banc SA, sin hacer pronunciamiento de costas procesales de primera y segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.