Sentencia Civil Nº 375/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 154/2009 de 04 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00375/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 154/2009

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 4 de diciembre de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº154/2009, a instancia de la Administración Concursal de Tecmen Investment Group SL e Isla de la Malata SL.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Tecmen Investment Group SL e Isla de la Malata SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Tecmen Investment Group SL e Isla de la Malata SL como culpable.

2. Se declarase a D. Joaquín como persona afectada por la calificación.

3. Que se declare a D. Joaquín a la inhabilitación por 15 años.

4. Que se conde a D. Joaquín a la pérdida de los derechos que éste ostenta como acreedor concursal.

5. Que se condene a D. Joaquín a pagar el 100% del déficit concursal de ambas sociedades.

6. Todo ello con imposición de las costas del incidente, en caso de oposición.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, sin que ello ocurriese, lo que motivó que por resolución se les declarase en rebeldía, quedando los autos vistos para sentencia, dado que la única prueba propuesta y admitida (por auto de 6 de noviembre de 2015), fue la documental.

Cuarto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que D. Joaquín ostentaría en tanto en cuanto administrador de derecho de la concursada; y ello partiendo de unos hechos indubitados:

1. El procedimiento tuvo su origen en la demanda de Concurso Necesario, formulada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas, en nombre y representación de Metalistería Balear SL, AD Baleares 2006 SL, D. Anselmo , D. Cosme , D. Florian , D. Julián , presentada ante el Juzgado el 24 de marzo de 2009.

2. Dicha solicitud es admitida a trámite por resolución de 24 de abril de 2009, procediéndose a emplazar a las sociedades para que compareciesen en las actuaciones a los efectos legales, aconteciendo que las mismas fueron citadas y emplazadas por edictos, al estar desaparecidas del tráfico jurídico mercantil

3. Por auto de 8 de junio de 2011 se acordó sobreseer el expediente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

4. Recurrido en apelación el auto antes referido, por la Audiencia de Palma de Mallorca, mediante auto de 6 de julio de 2012 (recibido en este Juzgado el 18 de septiembre de 2012), se acuerda estimar el recurso de apelación, acordando que se dicte resolución por la que se declare el concurso necesario de las entidades Tecmen Investments Group SL e Isla de la Malata SL.

5. Finalmente, por auto de 25 de septiembre de 2012 se acuerda declarar en concurso de acreedores a Tecmen Investments Group SL e Isla de la Malata SL.

6. Así mismo, es un hecho fuera de controversia que D. Joaquín era el administrador único de las mercantiles concursadas a la fecha de la declaración.

Cuarto: entrando en el análisis particular de las causas alegadas, por la administración concursal (con las consecuencias a efectos de prueba que se han establecido en el primer fundamento de esta resolución) se plantea la cláusula general, la del art.164.1 LC de la que se deduce que para que se declare un concurso culpable deben existir los siguientes requisitos:

i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

En concreto se denuncia la existencia la conducta de las concursadas de cesar en su actividad, desatendiendo de forma general sus obligaciones, sumiéndose en una situación de insolvencia, impganado los créditos de la AEAT desde el 2009, así como provocando múltiples ejecuciones que afectan al patrimonio de la concursada (como lo demuestran los documentos nº2 y 3 del informe de la administración concursal).

Tal y como ha puesto de manifiesto la administración concursal, y que en modo alguno ha sido contradicho por la concursada ni por su administrador social, la sociedad ha permanecido inactiva, generando créditos frente a las administraciones públicas, provocando el embargo de sus bienes, agravando en definitiva su insolvencia. Una conducta que cuanto menos es merecedora de calificarse como culpable grave, teniendo presente aquí que la diligencia exigible será la del empresario y especialmente la propia de un ordenado empresario y representante legal, en el caso de los administradores sociales. Es éste el estándar de conducta exigible y no el general del buen padre de familia ( art.1104CC ), por lo que habrá que acudir al art.225 y siguientes de la ley de sociedades de capital) para comprobar si el comportamiento, tanto activo como omisivo, se adecua a los cánones exigibles. Pero no basta cualquier grado de negligencia, sino que la falta de atención y previsión ha de ser en grado elevado al acoger el legislador el criterio de la culpa lata o grave. Queda reservada la calificación de culpable a la quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado y leal ( art. 61LSRL ).

Tal y como expone la administración concursal, esa conducta observada desde la concursada dista mucho de poder ser catalogada como diligente, por lo que llegamos a la conclusión de que existe la causa para declarar el concurso como culpable.

Quinto: en segundo lugar se alega la presunción del art.164.2.1º LC , en la que se denomina como incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa al administrador de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.'

Como denuncia la administración concursal, amén de la falta de legalización de los libros de la sociedad desde el ejercicio 2005, no se ha proporcionado al concurso, y por tanto no consta en el mismo, el libro de inventario y cuentas anuales, el libro de diario, el libro de actas, el libro de socios, ni el libro de contratos entre la sociedad y el socio único.

Queda claro que estamos en presencia de ese incumplimiento que la ley recoge, y que además resulta sustancial, por cuanto impide el conocimiento real y verdadero de la situación contable de la sociedad, sin que por la concursada o su administrador se hubiese aportado los documentos necesarios y justificativos que permitiesen acreditar la existencia del cumplimiento de la obligación de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

Por todo ello concurre la presunción expuesta, declarando el concurso como culpable.

Sexto: en tercer lugar, la administración concursal esgrime la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso prevista en el art.165.1 LC , la cual hay que ponerla en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal , que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Y según el art.5.2 LC expresamente se presume que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4 -como es el caso-, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Esta presunción se da si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma.

Pero todo ello en relación con la carga probatoria que se ha expuesto a lo largo del fundamento de derecho primero. Decimos ello porque, como resulta de las actuaciones, el presente concurso se declaró a instancia de los acreedores, sin que las propias sociedades hubiesen efectuado ninguna consideración al respecto. Es más, se trata de unas empresas que tuvieron que ser emplazadas por edictos y que en modo alguno han comparecido en las actuaciones.

Por ello la conclusión que se alcanza es que estamos en presencia del tipo legal que recoge la presunción de culpabilidad.

Séptimo: en cuarto lugar, según la administración concursal y conforme se revela del devenir del proceso concursal ha incurrido en un incumplimiento del depósito de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios En este caso, no se ha presentado prueba en contrario acreditativa de la realidad del depósito. De hecho no se han efectuado alegaciones al respecto, cuando lo lógico sería que los demandados se opusiesen a este motivo con la simple presentación de las cuentas formuladas o con una certificación del Registro Mercantil que probase el depósito impuesto por la ley

En consecuencia cabe concluir que la sociedad incumple los deberes de formulación y depósito que impone la normativa contable y societaria, incurriendo en la presunción del art.165.3º LC

Lógicamente, con estos hechos no cabe otra conclusión que la de declarar que por esta causa procede declarar el concurso culpable.

En conclusión, se declara la culpabilidad de las concursadas, Tecmen Investment Group SL e Isla de la Malata SL, declarando como persona afectada a su administrador de derecho, el nominado en el informe de culpabilidad, D. Joaquín .

Octavo: confirmada la culpabilidad de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de 15 años. A la vista del número y tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, consideramos adecuada la extensión de 7 años y medio años por cada una de las concursadas. Todo ello por incurrir en presunciones del art.165 , 164.1 y 164.2, amén de las diversas conductas imputadas y que han generado esta condena. En total 15 años (ex art.172.2.2º párrafo 3º LC )

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Noveno: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA , como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art.42.2 LC ) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término 'podrá'), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

La STS de 6 de octubre de 2011 fija un criterio que confirma que, en relación con el art.164.1 (la causa general), se prevé una norma de responsabilidad por daño, mientras que en las causas de las presunciones del art.164.2 y 165, la responsabilidad surge por la mera realización de una actividad, de una conducta. Sentadas estas bases, sigue el Alto Tribunal estableciendo que '...La condena de los administradores de una sociedad concursada ... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Se trata de una doctrina que se reitera en las sentencias de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona y 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid.

De esta manera, éste que suscribe la presente entiende que, siguiendo la novedosa concepción debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando como la situación de insolvencia que sufren las concursadas se ha agravado sobremanera gracias a la conducta del afectado. Una situación conocida por éste, como ya se ha tenido la oportunidad de expresar. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación y pérdida de derechos concursales; procede reparar el daño causado a los terceros, que se creó, sin que sea tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia.

Además de lo dicho, derivado de la nueva redacción del art.172 bis LC y de la doctrina del TS en aplicación del mismo y de la dicción del anterior 172.3 LC ( SSTS de 16 de julio de 2012 , de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 ), procede hacer un análisis de la gravedad objetiva de la conducta y del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, imponiendo al Juez que valore, conforme a los criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. O lo que es lo mismo, procede individualizar la responsabilidad en función de la participación concreta de cada persona en cada uno de los motivos por los que el concurso se declara culpable.

En este punto, siguiendo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 Bilbao de 7 de noviembre de 2012 (con apoyo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2012 ), concluye que si debido al incumplimiento del deber legal del administrador social no es posible conocer con precisión la incidencia de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia, 'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación' (por todo el déficit patrimonial). Desplaza, de esta forma, la carga de la prueba de la administración concursal que propone la culpabilidad, al propio administrador social, quien debe acreditar la falta de incidencia.

En este punto, queda claro que la responsabilidad debe atribuirse a D. Joaquín , como persona encargada de las sociedades vigente la insolvencia de las mercantiles como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución. La responsabilidad la tiene porque bajo su mandato, se han cometido las conductas que dan origen a la declaración de culpable, sin adoptar ninguna medida para evitar esa generación o agravación de la insolvencia, amén de ser responsable de todas y cada una de las causas por las que se declara el concurso culpable.

A ello se une la coincidencia con el parecer de la administración concursal en cuanto a la procedencia de la condena de aquella parte del pasivo que no pueda ser satisfecho con los activos existentes, dado que la conducta observada por el condenado fue la abandonar absolutamente las mercantiles, dejarlas inactivas, dejando impagados todos los créditos generados, 'escapando' del proceso concursal.

Por ello el Tribunal entiende que la responsabilidad por déficit debe alcanzar la totalidad de los créditos que no puedan ser cubiertos por la liquidación de las masas activas de cada sociedad.

Décimo: en cuanto a las costas, dado que se han estimado todos los pedimentos de la administración concursal, procede su imposición a D. Joaquín .

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Tecmen Investment Group SL e Isla de la Malata SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Tecmen Investment Group SL e Isla de la Malata SL como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO, en su condición de administrador de derecho de las concursadas, a D. Joaquín , como persona afectada por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 7 años y medio por cada una de las sociedades, lo que hace un total de 15 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal de las concursadas.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Joaquín a satisfacer el 100% del déficit concursal de ambas sociedades, ex art.172 bis LC .

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Joaquín a pagar las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Joaquín .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.