Sentencia CIVIL Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 243/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 243/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4/2014

S E N T E N C I A núm. 375/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 4/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de Horacio Y Tamara quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña ELISABET JORQUERA MESTRES, en nombre y representación de Don Horacio y Doña Tamara y dirigida contra la entidad financiera CATALUNYABANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada de fecha 31.12.2004, 11.08.2006 y 13.11.2008, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos del Fundamento jurídico Cuarto de esta resolución. Con respeto a los intereses, estése a lo dispuesto en el Fundamento Quinto de la presente resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes, soportando cada una las que hubieran generado a su instancia. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Horacio y DÑA. Tamara contra la entidad CATALUNYA BANC SA, en la que los actores solicitan que se declare la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fechas 31 de diciembre de 2004, 11 de agosto de 2006 y 13 de noviembre de 2008, por un importe total de 40.000 €, y se condene a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 8.970,69 € en concepto de compensación por el decremento patrimonial sufrido y el interés legal que devengue la expresada cantidad desde el 19 de julio de 2013, así como al pago de las costas.

Aducen los demandantes ser personas con nulos conocimientos financieros, ambos con estudios de graduado escolar, que se limitaron a dar su consentimiento a ciegas fiados en la buena fe y la confianza que les merecía Caixa Catalunya. Los actores suscribieron obligaciones de deuda subordinada en fecha 31 de diciembre de 2004 por importe de 15.000 €, en fecha 11 de agosto de 2006 por importe de 9.000 € y en fecha 13 de noviembre de 2008 por importe de 16.000 €. Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013 que dispuso el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, con la oferta de recompra de estas últimas por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, los demandantes procedieron a la venta de las acciones percibiendo la suma de 31.029,31 €, por lo que sufrieron una pérdida de 8.970,69 € respecto del capital inicialmente invertido.

Los actores sostienen que la omisión de información por parte de la entidad demandada, el carácter deficitario de la información suministrada o la imposibilidad de que los contratantes pudieran conocer el objeto del contrato debido a su complejidad y falta de idoneidad, conlleva que los demandantes hayan adquirido una noción incorrecta del producto y de su potencial coste económico, incurriendo en error de manera que el consentimiento prestado nace viciado y es nulo.

A la pretensión deducida se opuso CATALUNYA BANC SA alegando, además de la caducidad de la acción y la existencia de actos contradictorios con la acción ejercitada, que los actores son titulares de varias inversiones con riesgo de pérdida de capital, que la entidad no asumió la función de asesoramiento, que cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación e informó a los clientes, que no concurre el error denunciado y que los actores han percibido rendimientos por importe de 11.630,70 €, superior a la pérdida reclamada.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada de fechas 31.12.2004, 11.8.2006 y 13.11.2008 y ordena la restitución recíproca de las prestaciones, debiendo devolver la entidad financiera la cantidad depositada en obligaciones de deuda subordinada descontando el importe que en concepto de intereses haya recibido la parte actora así como la cantidad obtenida de la venta de acciones en que aquéllas fueron canjeadas, y condena asimismo al pago del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto financiero hasta la fecha de la sentencia y a partir de ese momento el interés de mora procesal, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación insistiendo en la caducidad de la acción, la inexistencia de causa de nulidad, la no asunción de la función de asesoramiento financiero y la improcedencia de la condena a los intereses legales.

SEGUNDO.-La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de la deuda subordinada como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, especialmente la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007 que incorporó al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación.

TERCERO.-En su primer motivo de apelación, la entidad demandada invoca la caducidad de la acción de nulidad.

CATALUNYA BANC sostiene que los contratos sobre los que la demandante ejercita su acción es el de la adquisición del título valor, que califica de compraventa. Según la recurrente, el contrato se perfeccionó y se consumó en el mismo momento; no se trata de un contrato de tracto sucesivo y añade que el pago de una remuneración es una obligación que nace de la emisión del título y no de su compraventa. Partiendo de tales premisas, la demandada afirma que la acción de nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada está caducada por el transcurso del plazo de cuatro años legalmente previsto para su ejercicio.

A propósito de la caducidad es necesario traer a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre este tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de las órdenes de compra suscritas, sino aquél en que la actora pudo tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se suspendió la percepción de rendimientos a finales de 2011, por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 27 de diciembre de 2013 la acción no había caducado.

CUARTO.-En su segundo motivo de apelación, la recurrente discrepa del razonamiento de la sentencia de instancia que lleva a declarar la nulidad de los contratos por una falta absoluta de información. En concreto, la entidad financiera aduce que los demandantes eran clientes conocedores del producto pues venían disfrutando de sus rendimientos desde hacía más de diez años y además ya habían adquirido deuda subordinada anteriormente en los años 2000 y 2001 que amortizaron en 2008, por lo que entiende que son improcedentes las alegaciones sobre el desconocimiento de las características y funcionamiento de las obligaciones de deuda subordinada por los actores. Alega también la apelante que sólo en la suscripción de diciembre de 2008 era obligatorio realizar el test de conveniencia, que ha sido aportado. Y, finalmente, defiende que la nulidad por incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC de sus obligaciones de información sólo puede canalizarse por infracción de normas imperativas, de manera genérica, en virtud del art. 6.3 CC como vehículo para declarar el incumplimiento del art. 79 y ss. LMV, pero sostiene que la sanción de nulidad no se aplica a supuestos de vulneración de normas administrativas.

La acción ejercitada por los demandantes es la de anulabilidad por error en el consentimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido a lo largo de múltiples sentencias el régimen jurídico aplicable al error como vicio invalidante del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato. Dicha doctrina se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 , cuando señala que:

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

La STS de 30 de junio de 2015 añade que el TS ha declarado 'que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

Lo habitual es que los parámetros para enjuiciar estos elementos (sujeto obligado a obtener o dar la información, naturaleza y alcance de la información necesaria para formar correctamente la voluntad contractual, etc), así como para determinar a quién ha de perjudicar la falta de prueba adecuada sobre los mismos, tengan un carácter ponderativo, extraídos de cláusulas generales del ordenamiento jurídico, como la razonabilidad, la diligencia media exigible, la buena fe, etc, y sean fijados en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Pero si existe una normativa que regula la información que determinadas empresas deben facilitar a sus clientes, ya no se trata solamente de ponderar en base a tales criterios, sino también de aplicar las reglas contenidas en dicha normativa.

Dos de las órdenes de compra (31.12/2004 y 11.8.2006) se suscribieron estando vigente la Ley de Mercado de Valores de 1988 y el Real Decreto 629/1993, y la orden de 13.11.2008 se suscribió después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID. Debe advertirse que ya con anterioridad a esta última Ley se imponía a las entidades financieras la obligación de informar a los clientes de forma clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva para que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Y llegados a este punto habrá que examinar, si, efectivamente, los demandantes incurrieron en un error por la falta de información que denuncian en su escrito de demanda y aprecia el juzgador de instancia.

Ya de entrada conviene advertir que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Ya hemos dicho también que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014 de 12 enero de 2015 , y 489/2015 de 16 de septiembre de 2015 ).

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con los demandantes, en especial, el deber de informar.

Y revisado nuevamente todo el material probatorio, hemos de concluir que nada ha probado CATALUNYA BANC al respecto, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada por el juez de instancia en orden a la existencia de un error en el consentimiento de los actores provocado por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar.

Por lo que se refiere a la prueba documental, obran en autos las tres órdenes de suscripción de deuda subordinada. En las dos primeras, de fechas 31.12.2004 y 11.8.2006, se califica el producto como 'conservador' y se define como producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazo de inversión muy corto y con una rentabilidad esperada próxima a la del mercado monetario (folios 19 y 20). En la orden de 13 de noviembre de 2008, el producto se califica como 'prudente' y lo define como producto indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija (folio 17). Es verdad que en las órdenes se hace constar quea efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes,y es cierto también que se consigna que las órdenes se negociarán enA.I.A.F. mercado de renta fija.Pero no es menos cierto que estas expresiones son difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros. En cualquier caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las obligaciones de deuda subordinada ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban, cuáles eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de la orden de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

CATALUNYA BANC ha aportado los folletos informativos correspondientes a la 6ª emisión de deuda subordinada (folios 135 a 139), 7ª emisión (folios 140 a 142) y 8ª emisión (folios 144 a 147), pero no consta que fueran entregados a los demandantes. Y, por supuesto, la publicación de estos Folletos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar.

Obran en autos también dos formularios de test de conveniencia. En el de la Sra. Tamara consta que ésta no desea realizarlo (folio 27). En el relativo al Sr. Horacio , se consigna que su nivel de estudios es de educación secundaria obligatoria/bachillerato, que nunca ha trabajado en el sector financiero, que conoce y entiende las características y los riesgos de los productos con riesgo de capital más rentabilidad, pero no consta el resultado del mencionado test (folio 26). En todo caso, es necesario advertir que el citado documento incluye las emisiones de deuda subordinada entre los productos con riesgo de rentabilidad, calificación que no responde a la realidad pues existía el riesgo de perder también el capital. La información facilitada en este punto, por tanto, no era veraz.

En cuanto a la prueba testifical, la declaración del Sr. Pedro Enrique , empleado de la entidad demandada, acredita el perfil conservador de los actores y nada aporta en cuanto a la concreta información dada a los demandantes al tiempo de contratar. En cualquier caso debe recordarse que en relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba para considerar debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera.

La recurrente insiste en que los demandantes no podían desconocer las características y riesgos de la deuda subordinada porque habían adquirido este producto en los años 2000 y 2001, procediendo a su venta en el año 2008. La suscripción de deuda subordinada en un momento anterior no convierte a los demandantes en expertos financieros y no impide la apreciación del error pues no consta que la comercialización de la deuda subordinada en las adquisiciones anteriores se realizara de forma distinta o facilitando mayor información que las suscripciones que ahora nos ocupan. Tampoco incide en la apreciación del error el hecho de que los actores hayan podido invertir en otro tipo de productos, pues según la documentación aportada por la propia entidad financiera se trataría en todo caso de productos prudentes y el testigo Sr. Pedro Enrique ha dejado claro el perfil conservador de los demandantes.

En definitiva, pues, debe confirmarse la conclusión alcanzada por el juez de instancia en orden a la concurrencia de un error invalidante del consentimiento en los actores.

QUINTO.-En su tercer motivo de apelación, CATALUNYA BANC sostiene que no ha asumido la función de asesora financiera.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las obligaciones de deuda subordinada, a los actores y no éstos quienes lo reclaman. Así lo manifiestan los demandantes en su escrito de demanda y no ha quedado desvirtuado por ninguna prueba en contrario.

SEXTO.-En su último motivo de apelación la entidad financiera combate la condena al abono del interés legal alegando que su aplicación supone un enriquecimiento sin causa de la actora, argumento que tampoco puede ser atendido.

La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del contrato ex art. 1.265 CC . Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , a cuyo tenor'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Así pues, el pago de los intereses es un efecto inherente a la nulidad contractual y ese interés no puede ser otro que el legal y devengarse desde la fecha de suscripción del contrato toda vez que responde a la restitución de las prestaciones ordenada por el precepto mencionado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en fecha 18 de noviembre de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 4/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.