Sentencia Civil Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 489/2015 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0032702

Recurso de Apelación 489/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 511/2014

APELANTE::CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO::D. /Dña. Luis Enrique

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dña. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a cuatro de octubre de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 511/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Catalunya Bank S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: D. Luis Enrique

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid,, en fecha de 19 de febrero de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda promovida por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Luis Enrique contra Catalunya Banc S.A. representada por el Procurador D. Armando García de la Calle debo declarar y declaro la anulabilidad de la orden de compra del producto denominado participaciones preferentes dada por el actor

-el 6 de noviembre de 2009 por un nominal de 6000 euros.

-el 30 de noviembre de 2010 por un nominal de 3000 euros.

-el 4 de febrero de 20111 por un nominal de 3000 euros.

-el 15 de febrero de 2011 por un nominal de 2000 euros.

-el 17 de febrero de 2011 por un nominal de 1000 euros.

-el 17 de marzo de 2011 por un nominal de 2000 euros.

Por estimar que el consentimiento prestado lo fue de forma errónea por falta de información, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución del importe del principal invertido menos rendimientos percibidos con la venta voluntaria de las acciones (17000 euros menos 5659,30) por las que las participaciones preferentes fueron canjeadas, con sus intereses, en cuanto al nominal de 17000 euros desde falta de contratación hasta venta voluntaria, descontando igualmente los rendimientos percibidos por el actor del producto con sus intereses desde fecha de percepción.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 4 de febrero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 29 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inicia por demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a CATALUNYA BANC SA, en ejercicio de una acción declarativa de nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, suscritas en fechas entre el 6 de noviembre de 2009 y 17 de marzo de 2011.

A ello se oponía la ahora apelante, por los motivos que consta en su escrito de contestación, alegando caducidad de la acción, falta de legitimación activa, con motivo del canje de las participaciones en acciones y su venta voluntaria por la parte actora al fondo de Garantía de Depósitos, así como por inexistencia de error en el consentimiento, al haberse entregado por la entidad bancaria toda la documentación requerida, con explicación del producto y sus riesgos, así como porque no hubo asesoramiento alguno y también por confirmación tácita de los productos.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en la que se estima totalmente la demanda, tanto en cuanto a la declaración de nulidad interesada como en cuanto a la restitución de las prestaciones recíprocas, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Formula recurso de apelación la parte demandada, reiterando la caducidad de la acción y la falta de legitimación activa de la parte actora, por haber vendido voluntariamente las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes. Alega también error en la valoración de la prueba, ante el cumplimiento de toda la normativa en cuanto a sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, al entregar toda la información pertinente tanto con carácter previo a la contratación, como en el momento de la contratación y en momentos posteriores a esta, así como por la existencia de un deber de diligencia en el actor, por lo que no ha existido error en el consentimiento.

TERCERO.- El objeto de este procedimiento no es sino la contratación por parte del demandante de participaciones preferentes lo que ha sido visto en múltiples ocasiones por esta Audiencia, donde nos encontramos ante perfiles similares de demandantes y con una gestión en la venta por parte de la demandada CATALUNYA BANC SA, igualmente similar, a lo que se añaden recursos que igualmente tienen similar, por no decir igual, contenido. Y el presente caso no escapa a estos parámetros.

Comenzando por el primer motivo de recurso, donde se incide en la consideración de que, una vez producido el canje de las participaciones preferentes por acciones, y habiéndose procedido a la venta voluntaria de las mismas al FROB, no sería ya posible apreciar legitimación activa ad causam en la parte actora, ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial, en sentencias de la Sección 11, de fecha 12 de febrero y 23 de mayo de 2016, de la Secc. 10ª de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia de 22 junio de 15 de la Secc. 19ª.

La Sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2016 por el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. Guillermo Ripoll, nos recuerda:'como señala la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de abril de 2005 ' La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'[...]

'La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, o un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .

Este es, por otra parte, el criterio general sobre la cuestión mantenido por los Tribunales de Justicia. En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias de 17 de diciembre de 2015 de la Sección octava , 14 de mayo , 25 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 de la Sección novena , 29 de junio y 2 de diciembre de 2015 de la Sección décima , 17 de diciembre de 2014 y 30 de septiembre de 2015 de la Sección duodécima , 17 de diciembre de 2015 de la Sección decimocuarta , 12 de marzo y 20 de julio de 2015 de la Sección decimoctava , 11 de marzo y 17 de diciembre de 2015 de la Sección decimonovena , y 16 de noviembre de 2015 de la Sección vigesimoquinta.

Así lo ha sostenido también esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 22 de septiembre y 18 de noviembre de 2015 y 16 de febrero de 2016 .

En el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, pueden señalarse las sentencias de 4 de mayo de 2015 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , 12 de mayo de 2015 de la Sección Decimotercera de la misma Audiencia Provincial , 3 de junio de 2015 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia , y 26 de junio de 2015 de la Sección Decimosexta de la misma. También la sentencia de 20 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona y 18 de junio de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida.

En similares términos, la sentencia de 16 de abril de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares '.

La Sentencia de la Secc. 17ª de la AP Barcelona de 23 julio de 2014 , en igual sentido, afirma que'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria , y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil (EDL 1889/1).'

Y reitera que'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes ...', y que 'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

'En definitiva, existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes y el canje posterior por las acciones, al que fue la parte actora obligada por imperativo de la entidad demandada y el FROB, y la restitución de las prestaciones por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad'.

Razones todas estas que han de llevar a la desestimación de este motivo del recurso.

Alega asimismo en su recurso la caducidad de la acción. Como ocurriera con el anterior motivo de apelación, la cuestión de la posible caducidad de la acción promovida está resuelta claramente por esta Sala, así como por numerosas Sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid dictadas en asuntos semejantes, y a las que en aras de brevedad hay que remitirse. En este sentido, en la Sentencia de esta misma Sección de 18 de noviembre de 2.015 se expresa lo siguiente:

'CUARTO.- Mantiene la representación de Catalunya Banc S.A la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora en su demanda, considerando que el contrato de compraventa de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende se trata de un contrato que quedó perfeccionado y consumado a la fecha de su suscripción, de forma que desde ese momento, en el año 1999, y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, en el año 2013, habría transcurrido en exceso el término de los cuatro años a que se refiere el art 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) para el ejercicio de tal acción.

A estos efectos debemos indicar que al margen del error de derecho y el error obstativo -no conformidad de lo declarado con lo querido, habiéndose formado no obstante la voluntad del contratante correctamente-, el error en tanto que vicio de consentimiento, que es el que a los efectos en la litis discutidos nos interesa, se define como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico, de forma que de haberse conocido la realidad no se hubiera celebrado el contrato, o bien se hubiera celebrado en otros términos.

Este error como vicio de consentimiento, en el análisis de cuyos presupuestos y requisitos entraremos más tarde, no da lugar a la nulidad absoluta o radical de un contrato, sino a la mera anulabilidad del mismo o nulidad relativa, de forma que este vicio puede sanarse por el transcurso del tiempo, en tanto que en los supuestos de nulidad absoluta o radical esta nulidad no permite que el negocio jurídico o contrato sea objeto de confirmación, es definitiva y no puede sanarse por el transcurso del tiempo.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, realmente el tema objeto de discusión en este punto ha sido ya resuelto por nuestros Tribunales, siendo concluyente al efecto la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal de fecha 15 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ). En esta resolución expresamente se indica que conforme a lo establecido en el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) la acción de nulidad sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, señalando esta sentencia que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1), con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil (EDL 1889/1).

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (EDL 1889/1), que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, es evidente que el dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de anulabilidad del contrato no coincide con el de su suscripción, ya que el art. 1.301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos; sino que de conformidad con lo establecido en el art. 1.969 CC , debe quedar fijado en el momento en que se tiene conocimiento de la existencia del error. Y en el presente supuesto no consta ni se acredita que el actor hubiere sido consciente del error padecido e invocado más de cuatro años antes de haber presentado su demanda.

CUARTO.-Respecto de los motivos del recurso que afectan al fondo de lo resuelto, se sustentan esencialmente en considerar que no ha habido error en el consentimiento, manteniendo que la Juzgadora de Instancia había incurrido en error cuanto a la valoración de la prueba documental y testifical practicada, de la que se desprendía que ella había cumplido sus obligaciones como entidad que prestaba servicios de inversión, cumpliendo la normativa vigente en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, y ello en relación a su obligación de informar con anterioridad a la suscripción de las órdenes de compra litigiosas advirtiendo a los actores en la litis de las características y riesgos de las participaciones preferentes.

En muchos precedentes, en línea con otras Audiencias, se ha destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de los productos financieros de Litis, en relación al elevado nivel de comprensión por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables emitidos por personas o entidades y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ). Como nos recuerda la Sentencia de esta misma Sección de 16 de julio de 2015 , las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

Por tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, son poco adecuados para ahorradores con perfil conservador y en general para minoristas, como es el del demandante, así reconocido por la propia apelante. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Especial atención merecen los deberes contractuales de información de la demandada a los clientes, ya que el análisis del error excusable y esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a las peculiaridades del producto, las circunstancias de la contratación, y las personales de los clientes, como su perfil inversor o no, formación y conocimientos en el plano económico, experiencia, o la relación con la entidad.

Señala la SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2014 que la demandada soportaba un deber de asesoramiento en su actuación hacia los demandantes, y ello al margen de los pactos escritos alcanzados, o de la existencia de una retribución por asesoramiento, porque dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto, y'en ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S.T.S. de 20 de enero de 2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (EDL 2006/117121 ), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323).

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

'El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, ya que ambos demandantes son inversores minoristas y consumidores. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias, (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por la demandada, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa o normativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la citada STS de 20 de enero de 2014 que,'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

La misma sentencia continua más adelante analizando el error como vicio de consentimiento y la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante: Sobre el error vicio, explica la Sentencia que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 (EDL 1889/1) CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina al caso concreto enjuiciado, respecto al alegado motivo de correcto cumplimiento de la obligación de información, al no existir un contrato de asesoramiento financiero, sino una simple comercialización de productos bancarios, es por completo indiferente (STJUE de 30 de mayo de 2013), pues la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente de suerte que la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero exige el deber de información.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error , por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Y en este caso, el suscriptor, graduado social y sin ninguna formación financiera, afirma en el acto de la vista que sólo tenía una cuenta corriente (CD grabación acta min 7:30) y que la firma de las órdenes de compra fue meses después de la suscripción, y que incluso no terminó de leer la información (CD grabación acta min 4:30) que era un 'ladrillo' (CD grabación acta min 11:30) así como que no es el ahora apelado quien se dirige a la entidad para pedir la suscripción de las participaciones, sino que es el empleado de la demandada D. Raimundo , que gozaba de su confianza y quien le aconseja la suscripción del producto, (CD grabación acta min 14:00) por la poca rentabilidad del dinero que tenía en cuenta corriente, y afirma tal testigo empleado de la demandada, Sr. Raimundo , que le ofreció la suscripción del producto, (CD grabación acta min 19:30), que sabía que el ahora apelado no quería perder su dinero, y que este producto era menos arriesgado que los valores en bolsa, admitiendo que no explicaba ningún riesgo (CD grabación acta min 22:00), ya que era un producto de escaso riesgo, que nunca perdería su valor (CD grabación acta min 21:00) y que incluso puede ser que la firma de los documentos fuera muy posterior a la orden de suscripción.

Por otra parte, en modo alguno podemos considerar suficiente la información prestada por la apelante, ya que ni siquiera se ha aportado la realización de un test de conveniencia y menos de idoneidad, que como hemos señalado debería de haberse practicado ante la labor de asesoramiento que en realidad fue la que llevó a cabo la parte apelante. El testigo fue claro al afirmar que les ofertó el producto como inversión. Baste apuntar que según el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , se considerará servicio de inversión el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; no siéndolo, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico o no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Respecto a todo este cúmulo de circunstancias nada en absoluto dice el recurso, que ni las rebate ni las niega ni les da una interpretación diferente a la de la juzgadora por lo que, en definitiva, entendemos que, de las circunstancias anteriores cabe concluir que la demandada en modo alguno cumplió su deber de información. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable.

Por último, y en cuanto a que la sociedad demandada y ahora apelante, mantiene la existencia de error en la valoración de la prueba, porque no se valora correctamente el deber de diligencia del inversor, el cual debe informarse de las condiciones del producto que sean de su interés, por lo que sería un error en todo caso vencible en el que incurrió el demandante, tenemos que señalar, con la Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2016 , que'Lo cierto es que constituye doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras en las sentencias del Tribunal supremo de 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 29 de marzo de 2016 , que ' Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'

La consecuencia es que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 ).

Por ello, tal motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores y en consecuencia, procede la desestimación de el presente recurso de apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC , desestimándose el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC SA, procede la condena en costas de esta segunda instancia a esta apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2015, dictada por el juzgado de primera instancia número 53 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante CATALUNYA BANC SA a las costas procesales de la presente alzada causadas a instancia.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.