Sentencia Civil Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 618/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0004692

Recurso de Apelación 618/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 571/2015

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR:Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:D. Indalecio

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 375/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª . CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 571/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante- apelado, D. Indalecio , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante,BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la representación de Indalecio , contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 1.600 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR (AFSF) emisión de 2006 y realmente ejecutado por 660 títulos, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido que asciende a 16.500 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, que asciende a 6.691,79 euros, más los intereses legales desde las fechas de sus percepciones; así como, la restitución de la propietad y titularidad de los 660 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia; condenando a la entidad demandada al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día trece de julio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Indalecio contra BANCO SANTANDER S.A. solicita que se declare:

1°.- la NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 1.600 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR (AFSF) emisión de 2006 y realmente ejecutado por 660 títulos, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido DIECISÉIS MIL QUINIENTOS EUROS (16.500 €), minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como, la restitución de la propiedad y titularidad de los 660 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia. Con la condena a BANCO SANTANDER S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

2º.- Subsidiariamente, la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria del contrato formalizado en la orden de suscripción de 1.600 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR (AFSF) emisión de 2006 y realmente ejecutado por 660 títulos, según lo preceptuado en el 1.124 del CC, y con los efectos inherentes al mismo, esto es: la restitución del capital invertido minorado en la cuantía de los intereses percibidos, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato impugnado hasta la definitiva restitución del importe entonces pagado, e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Así como la restitución de la propiedad y titularidad de los 660 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas FAGOR a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de sentencia. Con expresa condena en costas. Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

3°.- SUBSIDIARIAMENTE, la INDEMNIZACIÓN prevista en el Art 1.101 del CC , por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones, en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de esta representación procesal la íntegra restitución de la cantidad invertida incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , a la que se detraerá el importe de los intereses recibidos por mi mandante, con expresa condena en costas. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

2.- Por la demandada BANCO SANTANDER S.A. se alegan las excepciones de falta de legitimación pasiva ad causam y la caducidad de la acción de anulabilidad; oponiéndose además a la demanda presentada.

3.- La sentencia de instancia, desestimando previamente la caducidad de la acción ejercitada, estima en su integridad la demanda interpuesta, al considerar, a modo de síntesis, que altratarse de un contrato es complejo y que presenta importantes riesgos económicos para el cliente contratante, el deber de buena fe en la información en todas las fases de desarrollo del negocio se acrecienta, pues la deslealtad de una parte no se evapora por la actitud -en ocasiones ingenua, casi siempre confiada- del afectado, y que los clientes en modo alguno pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a asentir a la oferta que les proponían los empleados de la sucursal en la que eran clientes, y por lo tanto, confiados en la bondad del producto que se les presentaba como de alta rentabilidad. Es imposible presumir en los demandantes conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error... Pues bien, todos estos elementos confluyen, cuando en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible, respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable,todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada BANCO SANTANDER S.A. se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previa alegación general de la resolución que se apela, en los siguientes motivos:

1º) Caducidad de la acción al formalizarse la orden de compra el 19 de Julio de 2006 y presentarse la demanda el mes de marzo de 2015.

2º) Falta de legitimación pasiva al haberse limitado a la operación de promoción de los títulos.

3º) Incongruencia y falta de motivación al apartarse de la causa de pedir, estimando la pretensión de anulación en base a error genérico distinto del alegado.

4º) Incorrecta inversión de la carga de la prueba en relación con la documental y testifical practicada.

5º) Inexistencia de error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

6º) Cumplimiento de las obligaciones de información por la demandada.

7º) Sobre la imposición de costas.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en primera instancia.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero:Sobre la Caducidad de la acción.

La demandada en su recurso considera, en definitiva, que la parte actora solicita la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción referidas sobre la base de la supuesta existencia de un vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, por lo que en el presente caso no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error que, según afirma la parte actora, padeció negando tal circunstancia, por lo que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC sería de caducidad ( STS de 23 de Septiembre de 2010 ). Y así debe aceptarse, pero sin declarar la caducidad de acción ejercitada.

Efectivamente, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 26 de Marzo de 2015, Rollo de Apelación nº 598/2014 , 21 de Enero de 2015 Rollo 425/14 , 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En consecuencia, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código que, para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps se establecía por esta Sala al tiempo de la primera liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato. Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, como en el caso de las Aportaciones financieras subordinadas Fagor (Afsf), equiparables a estos efectos a las anteriores, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de las órdenes de compra suscritas por el demandante con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones.

La caducidad de la acción se basa en que habrían transcurrido más de cuatro años desde las órdenes de suscripción de participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda.

El Tribunal Supremo en su sentencia número 769/2014, de 12 de enero de 2015 mantiene al respecto que'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Es por ello que no procede acoger la caducidad de la acción al no haber transcurrido ese plazo desde el día en que dejaron de devengarse intereses hasta el de interposición de la demanda, en concreto desde la no percepción de cupones en los años 2012 y 2014.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo Segundo:Falta de legitimación pasiva al haberse limitado a la operación de promoción de los títulos.

Conviene esta Sala con la sentencia apelada en que la relación contractual que vincula a las partes litigantes, respecto del contrato celebrado, que se plasma en el documento n° 2 acompañado con la contestación a la demanda, no es un contrato de compraventa de aportaciones subordinadas por parte del demandante a la demandada BANCO SANTANDER S.A., sino un contrato de mandato o comisión para la compra de un producto financiero -aportaciones financieras subordinadas- emitido por un tercero, el cual va ligado a un contrato de cuenta de valores -contrato de administración y depósito de valores- que actúa como contrato marco regulador-; y es en este ámbito en el que se formaliza la precitada operación inversora sobre la que versa el litigio -orden de compra de las aportaciones financieras subordinadas-. En consecuencia, ambos contratos están interrelacionados hasta el punto de que la suscripción del contrato de depósito y administración de valores resultaba imprescindible para la posterior suscripción de las aportaciones financieras subordinadas, operando como marco de actuación para las mismas.

Por todo ello, la 'orden de compra o suscripción de aportaciones financieras subordinadas', que resultó aceptada y cumplimentada por la entidad demandada, supone la existencia de un contrato de mandato o comisión para la adquisición de participaciones preferentes, y por ende, el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil, a tenor del artículo 244 del Código de Comercio , como pone de manifiesto la SAP de Madrid, Sección 19ª, de 15 de marzo de 2012 , citada por la sentencia apelada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.-Incongruencia y falta de motivación al apartarse de la causa de pedir, estimando la pretensión de anulación en base a error genérico distinto del alegado.-

En primer término y en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, constituye reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, que tiene su antecedente remoto y consolidado, en la Sentencia 209/1993 , sin haber modificado la posteriormente dictada los principios básicos relativos a que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga 'a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar, bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor, siendo finalidades de la adecuada motivación ( STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores de lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, y demostrar el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que llevado a la naturaleza y contenido de la resolución apelada, viene a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivación sino de discrepancia con su resultado, ya que se resuelve la pretensión deducida por la actora, cual era la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos referida, aunque se pretenda introducir una interpretación sumamente subjetivizada de la causa de pedir y naturaleza contractual verdaderamente existente entre las partes, invocando error genérico determinante de la declaración que en modo alguno se corresponde con el contenido de la sentencia.

Para concluir, respecto a este motivo, no puede olvidarse además que, con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C . debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto las sentencias del T.S. de 14 de Marzo de 2005 , citando las de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , así como la de 3 noviembre 2004 , adecuación plenamente producida, por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivos cuarto a sexto:Incorrecta inversión de la carga de la prueba en relación con la documental y testifical practicada, respecto del error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos y el cumplimiento de las obligaciones de información por la demandada.

Se abordan en este orden y conjuntamente, por razones de debida sistemática de los planteados, y dada su íntima relación, para evitar repeticiones innecesaria; y así, con carácter preliminar ha de dejarse constancia de que la sentencia ahora combatida -Fundamento Jurídico segundo- contiene la referencia del concepto, estudio y contextualización de las denominadas obligaciones subordinadas que participan de las mismas características que las participaciones preferentes, determinante de su denominación por la Comisión Nacional de Valores de producto o instrumento complejo, de acuerdo con el artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores .

De ahí que, como viene reiterando esta Sala, podamos establecer sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercdos de instrumentos financieros MIFID (Market in Finalcial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como productos de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, aplicable a las obligaciones subordinadas, precisando que'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta las fechas de la contratación- 3 de Diciembre de 2004 y 4 de Febrero de 2005-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento, el cumplimiento de sus obligaciones, y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 . No escapa a la Sala que la contratación se produce con anterioridad a la entrada de la normativa MiFID, sin embargo, no cabe duda que existió una clara infracción de los deberes de adecuación del producto al cliente, por vulneración de la entonces vigente Ley del Mercado de Valores en su artículo 79, o también en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo , que desarrolla en su anexo el Código de Conducta, basado en los principios de diligencia, imparcialidad, cuidado y buena fe, en el presente caso transgredido, y que conectan con las previsiones actuales reseñadas, en aras a una buena práctica contractual bancaria.

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de dichas obligaciones subordinadas fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas, y que la sentencia de instancia como esta Sala concreta en la testifical de la empleada Sra. Paula , que comercializa el producto con el actor, más la documental aportada, consistente en la orden de suscripción y cuenta de valores, el anexo manifiesto de la adquisición de acciones, el folleto resumen, o el resguardo de anotación de en cuenta de deuda pública, dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en el Fundamento Jurídico 10º de la sentencia de instancia, en la confianza en los empleados del Banco Santander, que intervinieron en la compra de las preferentes u obligaciones subordinadas, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, pensando que se trataba de depósitos, propios de los ahorros depositados en el Banco o Caja para ser exactos, como siempre había ocurrido, manifestando dicha empleada que le dijeron que se trataba '...como de un producto de plazo fijo y que podría sacar el dinero cuando quisiera...', no desvirtuando tales extremos el hecho de haber adquirido anteriormente acciones del banco o productos similares, a diferencia de lo que era realmente un producto de carácter perpetuo y sin vencimiento, y no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, sin informársele que realmente se trataba de un mercado interno de la entidad en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, de donde debe colegirse la existencia del asesoramiento. No tiene especial relevancia el hecho de que el padre del demandante tuviera cierta experiencia en el ámbito de inversiones, centradas esencialmente en productos de distinta naturaleza, y sin que, en todo caso, conste que hubiera desempeñado papel alguno de directa intervención en la contratación producida, siempre directamente con el demandante.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y ausencia de prueba sobre la información que se dice facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la testifical y documental aportada, se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos del F. J. 10º, cuales son:

1º) En cuanto a la demandante, tratarse de una persona de veintiún años al tiempo de la contratación, calificada como minorista y consumidora, estudiante de fisioterapia, y sin conocimientos financieros o bancarios, en el ámbito contractual.

2º) La inversión que hizo era procedente de sus ahorros que siempre habían tenido en dicha sucursal, de procedencia familiar, pensando que eran depósitos o fondos de inversiones ordinarios, a plazo fijo, o acciones ordinarias, y que le fue ofertado por la propia entidad como un producto de renta fija a plazo limitado, y que no se le dijo ni explicó la naturaleza expuesta del producto que adquiría.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, colocó el producto litigioso a esa cliente no experto considerado como inversor minorista y conservador, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la escasa e insuficiente documentación aportada por la demandante y demandada, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5ª) De la escasa documental obrante en autos, la orden de suscripción y cuenta de valores, el anexo manifiesto de la adquisición de acciones, el folleto resumen, o el resguardo de anotación de cuenta de deuda pública, antes citados, se desprende esa inexistencia de debida información, sin que contengan igualmente documentación complementaria de la necesaria información del producto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas, induciéndole a adquirir el citado producto de preferentes, cuando creía tener depositados sus ahorros en acciones o depósitos de menor riesgo; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad de los productos que ya tenían contratados, como se dijo, y en el que creía haber depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2015, Rollo 704/14 .

Retomando anteriores argumentos, no existe por tanto ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, y sí incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, con infracción de normas imperativas, sin haberse producido actos propios de la actora, que contradigan su pretensión.

Y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrantes en autos, esa efectiva y real información se sustituye por la escasísima documental aportada, antes reseñada, y la contratación se produce al considerar en todo momento que se trataba de inversiones a plazo fijo, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, sin que entendiera el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado o aceptado la documentación referida, hubiera percibido determinadas cantidades en concepto de intereses por las anteriores obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, o enajenado parte de los títulos durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido una remuneración puntualmente en tal concepto, siempre en la creencia de estar en presencia de un producto distinto del realmente contratado. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición forzosa, en impresos ya formalizados y de adhesión, cuando el interesado había venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario o las acciones mencionadas, como se ha reseñado, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... '.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de la contratante, quien mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, sumándose a ello la significativa situación personal del actor, en su condición de jubilado, sin formación financiera y bancaria, que no precisa mayor consideración, por lo que afecta a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable, no habiéndose producido por la sentencia vulneración alguna de principios imperativos, por los fundamentos expuestos.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos, incluida la imposición de costas, en virtud del artículo 394 de la LEC como último de los motivos invocados.

SEXTO.-Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal deBANCO SANTANDER S.A.,frente a D. Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles en fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince , autos de Procedimiento Ordinario nº 571/15, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANCO SANTANDER S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a