Sentencia Civil Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 389/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00375/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, dieciséis de junio de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 529/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, Leovigildo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Mercader Roca Iniesta Sánchez y asistida del/a letrado/a Sr/a Candela Rico , y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimo en esencia la demanda promovida por la representación procesal de Dº Leovigildo contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con Procuradora Dª GEMMA PEREZ HAYA declaro nula la cláusula suelo y la relativa al interés de demora introducida en las escritura de de préstamo hipotecario de 18 de julio de 2008 ( documento nº 2 de la demanda), manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida los intereses que se hubiesen cobrado en virtud de esa cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que deje de aplicarse la cláusula, con los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas sin limitación, a la parte demandada, por las razones apuntadas en el fundamento quinto de la presente resolución'

Interesada la rectificación de sentencia, se dicta auto de 18 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se rectifica la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 en el sentido que se indica en el fundamento único de la presente resolución '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 389/2016, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Leovigildo y declara la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 18 de julio de 2008, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA, que se subroga en la posición del Banco Pastor SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , una vez aclarado en auto ulterior que no se declaraba la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora

2. Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, y tras un extenso antecedente en el que resume el procedimiento, invoca los siguientes resumidos motivos: a) infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia y valoración de la prueba ; b) error en la aplicación del derecho, al tratarse de una condición no abusiva por ser negociada y transparente; c) los actos propios confirmatorios del conocimiento,validez y eficacia de la cláusula suelo, y d) la necesaria irretroactividad de la sentencia, habiendo desistido de la impugnación relativa a la cláusula de intereses de demora, una vez rectificada la sentencia

3. Se reitera una vez extremos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, por lo que la Sala procederá a reproducir lo dicho en dichas ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso concreto, partiendo de que es incontrovertida la condición de consumidora del actor y la naturaleza de la cláusula litigiosa como condición general de la contratación de la cláusula litigiosa

4.Sobre esto último, aclarar, ante las afirmaciones de la existencia de negociación efectuadas en la alegación dedicada al control de transparencia que no cabe confundir está -que más adelante se tratará- con aquélla, pues la negociación no se predica de este tipo de cláusulas al ser impuestas en el sentido del art 1LCGC, que significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella; es decir, el actor aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo, al suponer ausencia de negociación individual del contenido de esa cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar' ( SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015 ) ,sin que haya en este caso prueba de tal negociación, cuya carga es del profesional-empresario (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 )

Segundo. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba

1. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia se funda en la inadmisión de la prueba testifical interesada, que considerada pertinente y necesaria, se dice que ha provocado indefensión.

2. Como hemos dicho en precedentes ocasiones el motivo no puede prosperar. En cuanto a la inadmisión de la prueba de testificales (empleados del banco y el notario autorizante), aunque es cierto que afecta a todas las pruebas interesadas (a salvo la documental aportada con demanda y contestación), también lo es que de ordinario el cauce previsto frente a ello es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, por lo que la infracción procesal como tal está abocada al fracaso, remitiéndonos a dicha resolución sobre la no necesidad en este caso de la prueba interesada

3. Respecto de la valoración probatoria recordar que la intervención notarial lo que da fe es del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que 'la lectura de la escritura ( por el Notario) ...no suple(n) , por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia',ni tampoco las fórmulas estereotipadas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado

4. La Sala, tras la revisión de la prueba documental, no aprecia el invocado error en su valoración, ya que de la misma se deduce que la invocada escritura podrá colmar el requisito de incorporación, pero no el de la transparencia de la cláusula, ya que como el TS ha resuelto en la STS de 9 de mayo de 2013 no se atiende el segundo con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, ahora ya modificada y ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), de manera que siquiera la oferta vinculante ( que aquí además ni consta) es bastante para afirmar que la cláusula es transparente ( SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 confirmada recientemente por el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ). Se desestima, pues, el motivo de impugnación

Tercero - El control de transparencia de la llamada cláusula suelo

1.El control de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses debe efectuarse partiendo de que se trata de una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato , y como ya ha dicho la Sala, entre otras en la Sentencia de 17 de septiembre o 22 de octubre de 2015 , es ajena al control de abusividad, si es transparente, según se desprende del art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2. Exigencia de transparencia que trasciende de la claridad documental y que debe ser entendida de forma más amplia, comprensiva de las consecuencias económicas y jurídicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada, o su relación con las demás cláusulas del contrato,como dice la STJUE de 30 de abril de 2014 según la cual la exigencia de transparencia del art 4.2 se ha de entender'como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor', sino también de que el contrato exponga de manera transparente las consecuencias de esa la cláusula referida, así como la relación entre esta y las demás 'de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.En palabras del Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo 2013 'permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos',pues el control de trasparencia es aquél que '...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3. No se trata (porque no es posible por imperativo del art 38CE ) de valorar si el precio es justo o no, o la contraprestación cara o barata, sino si por ese déficit de transparencia se ha defraudado la expectativa que, a partir de la información suministrada por el empresario, se había representado el consumidor sobre el precio a abonar por la contraprestación a recibir. Dicho de otras manera, lo que justifica aquí la abusividad no es el desequilibrio contemplado en el precedente art 10 bis LGDCU y actual art 82 LGDCU , sino el perjuicio del consumidor que ve frustradas sus legítimas expectativas económicas al comprobar que el precio por una determinada contraprestación (que fue lo que tuvo en consideración para decidirse a contratar con ese empresario) se ve alterado a posteriori por la aplicación de una cláusula definitoria del objeto esencial del contrato, pero que no se tuvo en cuenta por la ausencia de transparencia.

4.En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva, pues, de que en sí misma no sea clara y comprensible (ello afecta a la incorporación) sino si esa cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva , y como resume la STS de 24 de marzo y 29 de abril de 2015 'El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

5. En el caso litigioso la conclusión alcanzada sobre la ausencia de transparencia de la cláusula suelo litigiosa, y su nulidad, debe ser confirmada, al ajustarse a los parámetros empleados recogidos en la doctrina jurisprudencial, primero en la STS de 9 de mayo de 2013 , confirmada por las ulteriores de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo y 29 de abril de 2015 .

6. Criterios que no han sido desvirtuados, pues de la prueba documental practicada (y se completa así la respuesta dada a la desestimación del error en la valoración probatoria) no se desprende, como pretende el banco, que el actor prestatario fuera perfectamente informado antes del contrato de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la cláusula suelo; es decir, que el consumidor comprendiera en el momento de concertar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, ya que:

i) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, pues mientras el interés variable ( Euribor más 1,25 puntos porcentuales) aparece al folio 40 vuelto el limite a la variabilidad del tipo de interés está más de tres folios después, tras una abrumadora cantidad de datos e información (bonificaciones y tipo de interés sustitutivo) que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, al estar encaminada a fijar el mínimo a pagar, sin que esté más destacada que los demás apartados de las distintas cláusulas (folio 43), y sin reseña especial en cuanto a lo que fue objeto de novación ( folio 39 vuelto)

Y ello cuando en esa fecha - julio de 2008- no se acredita que el funcionamiento de esta cláusula y su contenido y alcance económico fuese tan notoriamente conocido por la generalidad de consumidores que no pudiese pasar desapercibido para los actores

ii) hay una ausencia de simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), con simulación de un EURIBOR bajo, que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese momento del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo (el del suelo) durante toda la duración del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos ese tipo del 4% , sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia por debajo

iii) ausencia de una advertencia previa clara y comprensible sobre el funcionamiento de esos 'límite mínimo', sin que no figuren previamente en los trámites previos

iv) no hay tampoco advertencia del coste comparativo con otros productos de la propia entidad .

Quinto. Los actos propios

1. Idéntica alegación de la misma entidad bancaria esta Sala ha sido ya descartada por este Tribunal de manera reiterada , entre otras, en la sentencia de 28 de enero de 2016 , que se reproduce : 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 marzo de 2012 , con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre , y 691/2011 de 18 de octubre , enseña que que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1º) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2º) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables; 3º) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas.

Como en precedentes ocasiones ha dicho ya esta Sala, entre otras en la sentencia de 12 de noviembre de 2015 , ni el pago de las cuotas de amortización cuando ya se aplicaba la cláusula suelo controvertida ni la reclamación posterior ante la entidad financiera para solicitar su supresión son actos propios reveladores del conocimiento por su parte de las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de la cláusula litigiosa; es decir, no demuestran la transparencia de la cláusula litigiosa , atendidas las razones siguientes: i) los actos que adolecen de nulidad radical o de pleno Derecho no son susceptibles de convalidación por confirmación tácita; ii) el momento que debe tenerse en consideración para determinar si los demandados conocían las consecuencias económicas de la cláusula suelo es el momento de la celebración del contrato (2006) y no en 2010; iii) la reclamación posterior es coherente con la falta de transparencia porque es el momento en que se aperciben de sus efectos al no operar la cláusula del precio que ellos creían razonablemente aplicable (Euribor más el diferencial correspondiente) y , en su lugar, se aplica sorpresivamente, la cláusula suelo cuyas consecuencias desconocían, por lo que esa reclamación no es una conducta que signifique inequívocamente conocimiento real de la cláusula, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la significación

Así, entre otras, SAP de Cáceres de 2 de octubre de 2013 con cita de la previa sentencia de 25 de septiembre de 2013 , SAP de Lleida, de 3 de julio de 2015 , de Albacete, de 30 de septiembre de 2015 o de SAP de Alicante, de 23 de abril de 2015 '.Consideraciones perfectamente trasladables al caso presente y que justifican el rechazo del motivo tercero del recurso basado en el previo pago, la ausencia de reclamación hasta pasados unos años y la solicitud de no aplicación del 'suelo' durante un periodo concreto, sin que la supresión del 'techo' en el momento de la subrogación en el préstamo sea un acto confirmatorio al ser coetáneo, pero sin la relevancia pretendida para acreditar la transparencia, remitiéndonos a lo antes dicho sobre tal extremo, pues no consta que se comprendiese su alcance y relevancia

Sexto.-La devolución de cantidades

1.No se explica la última de las quejas que plantea la recurrente , ya que la sentencia de instancia asume la doctrina de la retroactividad limitada de los efectos derivados de la declaración de nulidad fijada en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , que ha justificado el cambio del criterio que había sustentado este Tribunal, favorable a la aplicación retroactiva, como se explica en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2015 , en tanto no se pronuncie el TJUE

Séptimo.- Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ), con declaración de temeridad, al ser reiteración de innumerables litigios, sabedora la recurrente de que es contraria a la doctrina jurisprudencial

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Banco Popular Español S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 16 de febrero de 2016 en el Juicio Ordinario nº 529/14 , y debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante , con declaración de temeridad a los efectos del art 394ELC

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012