Sentencia CIVIL Nº 375/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 951/2015 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 951/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT
JUICIO VERBAL NÚM. 522/2014
S E N T E N C I A Nº 375/2017
Magistrado:
D. Juan Francisco García Egido
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo Magistrado en
aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del Recurso de
Apelación nº 951/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, en
nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., parte demandada en el proceso de referencia, asistida
del Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015
por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat en autos sobre juicio verbal nº 522/2014,
siendo parte apelada Dña. Virginia representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN GRAU MARTÍ
y defendida por la Letrada Dña. Vanesa Fernández Escudero; dictándose la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Grau Matí en representación de Dª Virginia debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC, S.A. UNIPERSONAL a pagar la actora la cantidad de 3.364,40.-€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2015, que fue admitido por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2015 dándose traslado del mismo a la parte actor a fin de que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, si procedía, de impugnación de la resolución apelada en lo que le fuera desfavorable, verificando dicho traslado la parte actora mediante escrito oposición al recurso de apelación formulado de fecha 27 de abril de 2015; tras lo cual, por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2015 se ordenó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso con emplazamiento de las partes por plazo de diez días; elevándose las actuaciones a esta Sección Catorce de la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 6 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

_ La parte demandante Dña. Virginia ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la suscripción por la actora el 9 de julio de 2008 de diez títulos de deuda subordinada y un contrato de custodia y administración de valores en la oficina número 0156 de Hospitalet de Llobregat de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.) correspondiente a la séptima emisión de obligaciones por un importe nominal de 15.000.-€ siendo canjeados forzosamente dichos títulos en acciones de CATALUNYA CAIXA por Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FONDO DE RESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) y enajenadas al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD) en fecha 28 de junio de 2013 por un importe de 11.6346,60.-€ , reclamando la actora la diferencia entre el precio de suscripción de los títulos a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y el de venta de acciones al FGD, al considerar que la pérdida 3.364,40.-€, resultante de la diferencia entre el precio de adquisición de deuda subordinada y el de venta de acciones, ha sido consecuencia de la mala praxis de la entidad emisora, fundamentalmente, al orientar a la actora hacia la adquisición de un producto que entrañaba un elevado riesgo de pérdida del capital invertido, sin que, previamente, le hubiera informado la entidad financiera del riesgo que suponía la inversión, sujeta al devenir de solvencia de la entidad emisora y la alta probabilidad de perder el importe suscrito en deuda subordinada ante una contingencia como la acaecida de falta de cotización en mercados secundarios de los títulos emitidos por la demandada que provocaron la falta de liquidez de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA para cumplir sus obligaciones; denunciando, igualmente, la ausencia de asesoramiento de la entidad en el conjunto de la operación.

La entidad demanda CATALUNYA BANC, S.A en el acto del juicio celebrado el 29 de enero de 2015, se opuso a la demanda, alegando que la actora recibió debida información del producto que contrataba tanto de forma verbal, a través de los gestores comerciales que le atendieron en la oficina, como escrita, por medio de folletos y trípticos emitidos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con la advertencia de que no era un plazo fijo la suscripción de deuda subordinada que ya se comercializaba desde el año 1992, siendo la demandante la que se negó a firmar los llamados test MiFID, ( Markets in Financial Instruments Directive), afirmando que la actora era conocedora del producto que contrataba pues tenía diversificadas sus inversiones en otros depósitos . La demandada, se opone a la cuantificación de la cantidad reclamada, pues la actora no ha deducido la suma de 3.179,48.-€ que habría percibido por rendimientos de la inversión solicitando, subsidiariamente, que en caso de estimación de la demanda, la detracción de la citada cantidad, pues de no hacerlo, supondría un enriquecimiento injusto de la actora, siendo 184,92.-€ la cantidad por la que, en su caso, debería responder.

La sentencia de instancia de 16 de febrero de 2015 , estima totalmente la pretensión de la parte actora, desestimando la oposición principal de la demandada y, la subsidiaria, de reducción de la cuantía reclamada con detracción de los rendimientos generados del producto contratado por la actora.

Dicha sentencia es objeto de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S A, impugnando los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Cuarto de la Sentencia, basando, en síntesis, en las siguientes alegaciones que sustentan los motivos del recurso: a) error en la valoración de la prueba. Carga de la prueba a cargo de la actora. Ausencia de la obligación de asesoramiento por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA; b) error en la valoración de la prueba; inexistencia de incumplimiento de obligaciones legales por la entidad suscriptora; c) acaecimiento imprevisible de la crisis económica; invoca la recurrente el artículo 1107 del Código Civil ; d) inexistencia de nexo causal entre las actuaciones de CAIXA D'ESTALVIS CATALUNYA y el presunto daño; ruptura del nexo causal al enajenar la actora de forma voluntaria las acciones canjeadas; d) infracción de la doctrina de los actos propios; actos contradictorios de la actora en la venta de las acciones; d) error en la apreciación del Juzgador al no haber detraído los rendimientos obtenidos del producto financiero de la cantidad producto de la venta de las acciones. Solicita la revocación de la sentencia recurrida.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación, rebatiendo los argumentos de la parte recurrente afirmando la concurrencia de los requisitos en el presente caso para la prosperabilidad de la acción del artículo 1101 del Código Civil , pues ha habido un incumplimiento de la entidad emisora; un daño acreditado y un nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones de la entidad y el daño producido consistente en la pérdida de parte del capital invertido por la actora; alegando la ausencia de enriquecimiento injusto pues la recurrente se estuvo financiando a costa de la inversión de la actora, no siendo procedente la retracción del importe, añadiendo que en virtud del artículo 435 de la LEC , habría precluído el trámite de alegación de compensación por la demandada. Solicita desestimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Las Obligaciones de deuda subordinada.

Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC, SA en su recurso de apelación conviene recordar, que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, y es considerada un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del Fondo de Garantía de Depósitos, aquélla solo cuentan con el respaldo de la entidad que la emite, con la desventaja de que al contabilizarse como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su denominación de subordinada, es decir, en caso de insolvencia del emisor, van detrás de todos los acreedores comunes aunque por delante de los preferentistas y accionistas.

Y si bien la deuda subordinada no debe confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes' pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora, es lo cierto que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes , son consideradas por el Banco de España 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumplen ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y computan como recursos propios, y que plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación conlleva, habiendo procedido el legislador a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.

Las obligaciones subordinadas, por tanto, son un valor negocio de carácter complejo y productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener liquidez para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2.1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. De forma reiterada se ha pronunciado esta Sección respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, ( Markets in Financial Instruments Directive) , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Así, son ejemplo de esta doctrina, las Sentencias de 12 de mayo 2016 (Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 (Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 (Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 (Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 (Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas.

De lo expuesto, hay que destacar dos circunstancias de especial relevancia. La primera, más general, que dichos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente al tiempo de su contratación (art. 2.1.a LMV) que, además, puede calificarse de 'complejo' (art. 79.bis LMV) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, más particular, que una parte de los títulos de deuda subordinada que nos ocupan fueron contratados el 9 de junio de 2008 (10 títulos correspondientes a la sèptima emisión), cuando ya estaba vigente la llamada normativa MiFID, en alusión a la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 20/12/2007.

En consecuencia la actora, y de conformidad con esta última normativa, tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario de la LMV), de ahí que siendo merecedora del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, aun a riesgo de simplificarlas en exceso, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, una información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros que contratan de forma que comprendan la naturaleza y los riesgos de su inversión y puedan tomar sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Finalmente, de la lectura de los artículos 202 a 220 ubicados en el Capítulo I del Título VII que lleva por rúbrica 'Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión' del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que deroga la Ley del Mercado del Valores de 1988, se colige que el legislador en consideración a la normativa anterior ha extremado las obligaciones y deberes de diligencia, información, transparencia por la entidad prestadora de servicios de inversión, estableciéndose una obligación de conocimiento del cliente y evaluaciones de idoneidad y conveniencia sobre los conocimientos y experiencia del cliente o potenciales clientes.



TERCERO .- Acción ejercitada por la actora. Omisiones reveladoras del grave incumplimiento de contrato por parte del prestador del servicio. Los denominados actos propios por la recurrente y el nexo causal.

La acción ejercitada por la actora, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil , puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual.

Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: 'El artículo 1091 CC , en el cual se establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto.

Esta Sección, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 ). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 )'.

Entrando en el análisis de la pretensión de fondo hay que concluir reafirmando el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión.

_ Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico a que se ha hecho referencia.

Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por la inversora demandante es procesalmente un hecho negativo, por lo que uno de los motivos de recurso invocado por la recurrente de hacer recaer la carga de la prueba en la actora no puede prosperar en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LEC _ Revisadas las actuaciones y reproducido el acto de la vista celebrada el 29 de enero de 2015, cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.

_ En el supuesto, objeto del recurso, Caixa Catalunya desempeñó una mera función de comercializadora de un producto financiero, no hubo test de conveniencia, incumpliendo la entidad emisora los requisitos formales en vigor en ese momento, obviando, que actuaba en un ámbito de la contratación sujeto a una estricta regulación dictada precisamente en defensa del inversor habida cuenta el riesgo de los productos financieros que ofrecía.

No obstante, invoca la recurrente que la acción ejercitada por incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información no puede prosperar pues entre los requisitos necesarios para su éxito figura que se haya producido un incumplimiento culpable de obligaciones por su parte, al considerar que quedaba exonerada con la información que consta en la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada, en la que se informaba a la inversora que no era posible determinar la conveniencia de la inversión al no poder realizarse el test de conveniencia, habiendo recibido la clienta un tríptico con las políticas de Caixa Catalunya y además se facilitó a la clienta por los empleados de la oficina información verbal del instrumento de inversión, por lo que la actora conocía y entendía perfectamente las características del producto y era consciente de sus riesgos, inclusive la eventual pérdida de capital.

En primer lugar, interesa destacar que la recurrente no pone en cuestión la idoneidad de la acción ejercitada (vid. la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre , que expresamente declara que el incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos) sino simplemente la concurrencia de los requisitos que condicionan su éxito.

a) Obligación de información a.1) Cuestión previa Ya se ha expresado que la normativa aplicable para determinar los deberes de información que incumben a las entidades que prestan servicios de servicios viene conformada por la LMV de 1988, singularmente en su art. 79.bis) al tratarse de unos títulos suscritos cuando ya se encontraban plenamente en vigor la normativa MiFID Y lo que no interesa destacar ahora es que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan), debiendo señalar por último que para cumplir satisfactoriamente con las exigencias informativas que esta legislación sectorial le impone, no basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en las ventajas del producto pero deje en un segundo plano los riesgos que conlleva para el cliente. Y que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad ( STS 10 de diciembre de 2015 ).

a.2) El perfil de la actora Es claro que la demandante, suscriptora de obligaciones de deuda subordinada, además de inversora minorista merecedora de la máxima protección legal, ha sido ama de casa durante toda la vida, una persona de avanzada edad con 'pocos estudios' según manifestó la demandante a preguntas del Juzgador en el acto de la vista y, no acreditó, ya no especiales conocimientos en materia financiera, sino que tuviera alguno por elemental que fuere; ni tampoco consta, obviamente, que tuviera experiencia inversora previa en productos financieros complejos, semejantes a la deuda en obligaciones subordinadas, actuando por la confianza que le merecían las personas y la entidad en la que durante toda su vida depositó sus ahorros.

Pues bien, se comparte con el Magistrado de instancia que el perfil de la actora una persona conservadora en la gestión de sus ahorros; que trata de evitar el riesgo inversor al carecer de conocimientos del sector y que contrató con Caixa Catalunya por la larga relación que le unía con la entidad. Además, es reiterada ya la doctrina jurisprudencial que enseña cómo la experiencia inversora previa del cliente no puede prejuzgar sus conocimientos financieros si no hay constancia de que fueron advertidos de los riesgos que comportaban los productos previamente adquiridos.

a.3) Información comprensible y adecuada La sentencia apelada concluye, que la entidad emisora incumplió todos los deberes reales de información y asesoramiento a la clienta de forma consciente y voluntaria, criterio que se comparte con el Magistrado de instancia pues no hay constancia de que se le proporcionara 'información suficiente' pues en la orden de suscripción aunque se hace mención a alguno de los riesgos asociados a su contratación, como el de prelación de créditos, dicha información resulta deficiente pues no hay la más mínima referencia a los riesgos que la compra de estos títulos comportaba (de capital, de rentabilidad, de liquidez...). Es más, incluso respecto del riesgo de insolvencia al que se alude con la posición que ocupa 'a efectos de prelación de créditos' es lo cierto que ni tan siquiera consta que la actora comprendiera el verdadero alcance de dicha expresión.

Y necesariamente se comparte dicha conclusión probatoria a la que llega el Magistrado de Instancia, pues en las órdenes de suscripción que documentan la inversión realizada por la actora se califica el producto de 'conservador' y se dice que es adecuado para inversores que 'quieren asumir pocos riesgos o con un plazo e inversión muy corto' y que el producto tiene una 'rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario' como adecuado para inversores de perfil conservador Y si atendemos a la información verbal que pudo haberle sido proporcionada, el testigo D. Blas , empleado de CATALUNYA BANC y gestor comercial en la entidad núm. 0156 en Bellvitge con CAIXA D' ESTALVIS DE CATALUNYA, afirma que la actora tenia diversificados sus ahorros en fondos de inversión, cédulas hipotecarias y que no le asesoró solo le ofreció un catálogo de productos, partiendo la iniciativa de la clienta; era un producto que podía tener riesgo indica; 'si había beneficios daba intereses'; manifiesta el testigo que se informaba periódicamente del devengo de intereses del producto; afirma que no asesoraba ofrecía un catálogo del producto que disponían en la oficina; llegando a afirmar que se le indicaba que no era un producto para inversores que quisieran asumir poco riesgo.

De otro lado la testifical del Dña. Eugenia , subdirectora de la oficina 0156 y actual directora en una sucursal de CAIXA BANC; afirma que la actora en la venta de acciones canjeadas pudo optar por la enajenación de las mismas o su conservación y optó por la primera posibilidad; manifiesta que informaron a la actora de las opciones para recuperar la 'quita', el arbitraje o la vía judicial, sin que 'le aconsejaran por una cosa u otra'.

Es decir, que contrariamente a lo que se afirma por la recurrente, ni verbal ni documentalmente consta acreditado que a la actora se le hubiera proporcionado una información completa del producto y menos aún que dicha información hubiera sido transmitida de forma comprensible para que aquella pudiera adoptar sus decisiones de inversión con pleno conocimiento de causa.

Señalar, por último, que aun cuando en la orden de compra se dice que la firmante que, conoce el significado y la trascendencia de la presente orden y declara haber recibido copia de este documento, siendo esta declaración insuficientes para acreditar el cumplimiento de las obligaciones informativas pues es una cláusula de estilo, inserta en un contrato de adhesión, que resulta inútil a dichos fines cuando la prueba practicada pone de manifiesto que dicha información nunca fue proporcionada al cliente, habiendo declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, según recuerda la sentencia de 4 de diciembre de 2015 , que este tipo de declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, son fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, y no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente, declarando expresamente que 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente' b. Doctrina de los actos propios. Artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues, si bien la actora canjeó los títulos por la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, que tenía un carácter forzoso, y posteriormente vendió las acciones al FGD, este segundo negocio jurídico traslativo no era más que una consecuencia del primer acto, por lo que aceptó la venta de las acciones como único remedio para atenuar los efectos perjudiciales de la inversión realizada.

c. La ruptura del nexo causal Entiende la parte recurrente que, aun para el caso de existir por su parte un incumplimiento de las obligaciones informativas, el nexo causal quedaría roto por el canje del FROB y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).

De entrada conviene recordar que esta Sala tiene reiteradamente señalado que no comparte la tesis de que la venta de las acciones a dicho Organismo público pueda considerarse un acto libre y voluntario como la parte recurrente quiere hacer ver pues debe recordarse que las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU que la actora recibió en canje por sus títulos de deuda subordinada no estaban admitidas a cotización en ningún mercado regulado y que el plazo que tenían los inversores atrapados en productos híbridos para vendérselos al FGD era también muy 'limitado'. En consecuencia, como se ha expuesto al examinar la doctrina de los actos propios, ante la falta de alternativas la actora si quería recuperar su inversión, siquiera parcialmente, tenían que acudir forzosamente a esta oferta pública de compra. Y dado que la rotura del nexo causal se fundamenta en el carácter voluntario, dado que la inversora no tenía la opción de elegir, al no ser voluntaria la venta ni real la opción que tenía la demandante, no se entiende tampoco que quiebre el nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones y el daño producido pues, cualquiera que sea la teoría de la causalidad por la que se opte, aun cuando la de causalidad adecuada parece más justa, siempre debe exigirse la previsibilidad del daño para que la acción sea imputable al autor y, conviene recordar que, con la crisis económica sufrida, se han venido a materializar precisamente los riesgos más característicos (los de capital, rentabilidad, liquidez...) de las Obligaciones de Deuda Subordinada por lo que todos ellos eran perfectamente previsibles. De hecho, lo que se reprocha a la entidad emisora es que sus empleados no hubieran informado de forma compresible a la actora.

Abundando en lo anterior, se afirma por la recurrida que la pérdida de valor de la deuda emitida por Caixa Catalunya es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2008 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de Caixa Catalunya por acciones de nueva emisión) que Dña. Virginia no impugnó en su momento o, en último término, a la propia voluntad de la actora, ya que la venta de sus acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria, como esgrime la parte recurrida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables, por lo que no es admisible la petición de aplicación del art. 1107 del Código Civil invocado por la recurrente en su escrito de recurso.

_ En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD - cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

_ El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

_ El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento de -entre otras entidades- Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en junio de 2013 de la inversión llevada a cabo por la actora años antes es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

_ En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es que la demanda que rectora de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado de un incumplimiento de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas cometido en los prolegómenos de la contratación de ese producto.

_ Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la descuidada actuación de la entidad demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la doctrina jurisprudencial mencionada.



CUARTO.- Cuantificación del perjuicio patrimonial En la sentencia recurrida se establece una liquidación de 3.364,40.-€ euros resultante de deducir al valor de la inversión de la actora (15.000.-€) el valor a que ha quedado reducido el producto (11.635,60.-€) después de la transmisión de acciones al FGD, estimando totalmente la pretensión actora. La recurrente impugna este pronunciamiento de la sentencia alegando que a esa cantidad se le debe deducir los rendimientos que el producto financiero generó a la actora, pues, de no detraerlos, se produciría un enriquecimiento injusto. Tiene razón la recurrente y se acoge el motivo de apelación, por las razones que a continuación se detallan.

La cantidad que finalmente debe ser reconocida debe ser sustancialmente menor, por cuanto que falta por detraer los rendimientos percibidos durante todos los años que mantuvo en su poder los títulos la actora y que han sido cuantificados y justificados en 3.179,49.-€, según consta en los documentos núm. 6 y 7 (f. 84 a 92) aportados por la demandada en el acto de la vista y que no han sido impugnados por la actora ni en su autenticidad, contenido y cuantía ( art. 326 de la LEC ).

La decisión liquidadora del Juzgado (el banco debe devolver el resto de la inversión no recuperado por la demandante, sin deducir los rendimientos obtenidos al considerarlos una compensación) no se corresponde con el tipo de acción ejercitada (mero resarcimiento de daños y perjuicios ex artículo 1101 CC vinculado a una relación contractual)._ _ En el supuesto presente, la pretensión de la actora se ha centrado en la reclamación de la pérdida patrimonial derivada de la contratación de un producto financiero con infracción de las obligaciones informativas previas a cargo de la entidad prestadora del servicio y en la transmisión de acciones al FGD.

_ Tal específica pérdida se corresponde estrictamente con la parte de capital no recuperada por la inversora, y de la misma manera que la restitución a cargo del banco demandado no abarca los rendimientos que ese capital ha debido de generarle desde el momento en que lo recibiera, tampoco ha de restituir la titular de las subordinadas los rendimientos generados durante la vigencia del contrato, sino que únicamente reclama por una consecuencia patrimonial adversa ligada a la singular vía de terminación del contrato y, en consecuencia no procede a apreciar la figura de la compensación alegada en la vista y, por tanto, infracción procesal alguna derivada del artículo 438 de la LEC al quedar debidamente perfiladas las acciones ejercitadas en el acto de la vista y no haber opuesto la demandada la compensación invocada por la actora.

_ Por tanto, esa estricta 'pérdida de capital' se ha traducido, en el caso de la actora en la acción de resarcimiento (no de nulidad ni de resolución contractual) formulada en la demanda rectora del proceso, por lo que deberán deducirse de la cantidad fijada en la sentencia de instancia los rendimientos generados y percibidos por la actora durante la vigencia del contrato objeto de las actuaciones que han sido cifrados y justificados en 3.179,49.-€, por lo que el montante total indemnizatorio resultante es de 184,92.-€, por lo que el motivo del recurso debe ser estimado.



QUINTO.- En lo que se refiere a las costas de primera instancia, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente desestimatoria de la demanda principal, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

_

SEXTO.- En lo que respecta a las costas de la apelación, de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento.

_ SÉPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la apelante del depósito para recurrir.

_ _ VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC SA, acuerdo revocar la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal número 522/2014 , a los solos efectos de detraer de la indemnización a cuyo pago viene obligada CATALUNYA BANC los rendimientos percibidos por la actora durante el periodo de vigencia del contrato de obligaciones de deuda subordinada, quedando fijada la indemnización total a percibir por la actora en la cantidad de CIENTO OCHENTA y CUATRO EUROS CON NOVENTA y DOS CÉNTIMOS (184,92.-€), de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución; debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en cuanto a las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento expreso respecto a las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, si el recurso presenta tal interés conforme a la ley y, recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días siguientes a contar desde su notificación, constituyendo el depósito correspondiente. ( arts. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LEC ).

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.