Sentencia CIVIL Nº 375/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 475/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00375/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2016 0001336
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2016
Recurrente: AUTOMOVILES LOUZAO VIGO SLU
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: RAFAEL MARIA TENA NUÑEZ
Recurrido: Roque
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARGARITA DIEGUEZ PEREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 375
En Pontevedra, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2016, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4
DE PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2017,

en los que aparece como parte apelante - demandado AUTOMOVILES LOUZAO VIGO SLU, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS y asistido por el Abogado D. RAFAEL
MARIA TENA NUÑEZ, y como parte apelada - demandante D. Roque , representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido por el Abogado Dª. MARGARITA
DIEGUEZ PEREZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 27 de Febrero de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez González en nombre y representación de D. Roque , declarando la resolución del contrato de compraventa del vehículo Mercedes Benz modelo E 220 CDI BE COUPE AUT de fecha 14 de agosto de 2013 realizado entre la demandada, 'Automóviles Louzao Vigo, S.L.U.', y el Sr. Roque y, como consecuencia de ello, se condene a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas con los intereses legales hasta su completo pago.

Todo ello con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por AUTOMOVILES LOUZAO VIGO SLU se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la falta de competencia territorial.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Automóviles Louzao Vigo SLU, se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 249/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad sobre resolución contractual de la adquisición de un automóvil de nueva factura, que presentaba un grave defecto que lo hacían inhábil para su uso, frustrando de este modo el contrato.

Aduce la recurrente, en primer lugar y por primera vez en el curso de este procedimiento, que existe una falta de competencia territorial del Juzgado de primera instancia de Pontevedra para el conocimiento del presente Juicio Ordinario puesto que, en la Audiencia Previa, quedó aclarado que la demandada en este asunto no era Automóviles Louzao SL sino Automóviles Louzao Vigo SLU , empresa que tiene su único domicilio en Vigo, que era la entidad vendedora, y no contra la que eventualmente hubiera realizado una reparación. Añade que el actor vive en Redondela, y la demandada tiene su domicilio social en Vigo ante el que debería haber sido demandada en vez de en Pontevedra con cuyo partido judicial no existe ningún vínculo; añade que es tempestiva la alegación en este Recurso conforme al art. 67.2 de la LEC puesto que nos hallamos ante un fuero de aplicación imperativa que es el de las personas jurídicas.

El motivo no podrá ser acogido. Frente a la competencia material u objetiva, la competencia territorial no es por regla general imperativa ni por tanto estimable de oficio ( art. 54 LEC ). El art. 59 LEC claramente dispone que la falta de competencia territorial sólo podrá ejercitarse por medio de declinatoria salvo los casos en que el fuero territorial venga fijado por normas imperativas .

El fuero establecido en el artículo 51 LEC no tiene carácter imperativo, sino dispositivo, como con toda claridad se desprende del artículo 54.1 LEC (cuyo título reza 'carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial '). Fuero 'dispositivo' es aquél que 'sólo se aplicará en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes', y fuero 'imperativo' es aquél que no puede quedar apartado por la sola voluntad de las partes mediante sumisión. Y siendo claro que el artículo 51 se configura como fuero 'general' de las personas jurídicas; que la regla general es el carácter dispositivo de las normas de competencia territorial; y que el artículo 51 no está incluido en la relación de fueros imperativos que aparece en el propio artículo 54.1, sólo cabe calificar a dicho fuero general como dispositivo y, por tanto, susceptible de ser inaplicado por efecto de la sumisión.

En nuestro caso la acción ejercitada tiene carácter personal, pues mediante ella se reclama la resolución de un contrato por incumplimiento, con la consiguiente restitución de las prestaciones entregadas. Es por ello que la competencia territorial del litigio viene determinado por el fuero general de las personas jurídicas previsto en el art. 51 LEC que establece un fuero alternativo: el del domicilio o el de la situación o relación jurídica a que se refiere el litigo deba tener efecto, siempre que en este caso exista oficina abierta o representante autorizado de la persona jurídica. Pero este fuero no es imperativo y la acción ejercitada no tiene cabida en ninguno de los fueros imperativos previstos en los arts. 52.1 º y 4 º a 14º, ni en el art.52.2 LEC .

En consecuencia, el fuero aplicable es el disponible previsto en el artículo 51 LEC y de ahí que de conformidad con el artículo 59 de la LEC , sólo podría apreciarse la falta de competencia territorial en virtud de declinatoria propuesta en tiempo y forma por el demandado o por parte legítima, lo cual no ha acaecido en el presente caso, es más la parte demandada la admitió expresamente al contestar a la demanda, suponiendo por tanto un supuesto de sumisión tras la Audiencia Previa al juicio en los términos del art. 56.2 de la LEC .



SEGUNDO.- De la legislación aplicable.- La demanda que ha sido estimada íntegramente en la instancia determinó la Sentencia que declaró la resolución del contrato de compraventa del vehículo adquirido a Automóviles Louzao Vigo SLU, el 14 de agosto de 2013, Mercedes Benz, R 220 CDI BE COUPÉ AUT, ....DWW , condenando a la restitución de prestaciones con sus intereses, habida cuenta de la concurrencia de un vicio o defecto en el vehículo a la hora de efectuar la limpieza del parabrisas en un momento de lluvia, que lo hacen absolutamente inhábil para el uso a que se destina puesto que las escobillas no barren bien el agua dejándola en el campo de visión del conductor cuando llueve, limitando notablemente la visibilidad.

Subsidiariamente instaba el actor una rebaja en el precio con cita expresa de los art. 1124, 1100 y la legislación de consumidores y usuarios ex art. 121 y 122 en la suma de 22.050€.

Todas las empresas que tienen entre sus actividades la venta de bienes a consumidores han de tener en cuenta la publicación de la Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, que introduce novedades trascendentales que afectan a las compraventas de bienes de consumo, tanto en un plano económico como jurídico. En efecto, resultaba obligatorio para el Estado español aprobar esta Ley, en virtud de una Directiva comunitaria - en concreto, la número 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo - sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo, de la que nuestra Ley es una trasposición en cuya Exposición de Motivos claramente se determina que 'las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja de su precio y de resolución de la compraventa previstas en esta ley SUSTITUYEN en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y quanti minoris derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores'.

La parte actora reclama la devolución de lo pagado, eso no es una indemnización sino un efecto de la resolución, y lo es tanto que invoca a su favor el Art. 1124 del C. Civil en relación a la doctrina del , y además ejercita subsidiariamente la rebaja del precio. Como quiera que nos hallamos ante la posición de un consumidor que, además, ha comprado, adquiere plena vigencia la aplicación de la Ley de Garantías en la compraventa, Ley 23/2003 que EXPRESAMENTE contempla la posibilidad - en ciertas condiciones - de resolver la venta. No se incurre con ello en variación de la causa de pedir, es la misma, la resolución por incumplimiento en ambos casos, lo que habrá es de aplicarse una legislación beneficiosa y favorable al consumidor, como ella prevé en la Exposición de Motivos 'Las disposiciones de la directiva poseen carácter imperativo de modo que no cabe pactar cláusulas que excluyan o limiten los derechos conferidos al consumidor. En consecuencia, esta ley otorga este carácter imperativo a todos los derechos reconocidos en la misma,' y 'la modificación que se lleva a cabo implica crear un régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales .' En esta tesitura la Exposición de Motivos expone que 'el marco legal de garantía tiene por objeto facilitar al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato, dándole la opción de exigir la reparación por la sustitución del bien, salvo que ésta resulte imposible o desproporcionada. Cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor podrá exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato . Se reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de compra para que el consumidor pueda hacer efectivos estos derechos y un plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, para que pueda ejercitar, en su caso, las acciones legales oportunas.' En lo que concierne a la resolución del contrato, acción principalmente ejercitada, tiene igualmente sentido que tenga carácter subsidiario respecto de las otras previstas en la propia Ley. En términos generales, la resolución es el último de los derechos al que debe acudir el comprador, pues supone la extinción del contrato, que no es sino el resultado de la frustración total de sus intereses. En línea de principio, el comprador persigue siempre el correcto cumplimiento del contrato (reparación y/o sustitución), pues de este modo se satisfacen las legítimas expectativas que depositó en el contrato. Sólo cuando la reparación o sustitución no sean posibles, o sean insatisfactorias, tiene sentido que el comprador acuda a la resolución. Sin embargo, existe una hipótesis en la que es razonable conceder al comprador, como primera opción, el derecho a resolver el contrato: cuando la falta de conformidad es de tal importancia que han quedado totalmente insatisfechos, y de manera definitiva, los intereses del comprador, de modo que para él ya no tiene ningún sentido un cumplimiento -reparación o sustitución- posterior.

Tampoco puede el consumidor ('a elección del consumidor', dispone el art. 7 LGVBC) solicitar simultáneamente la rebaja del precio y la resolución, pues por su propia naturaleza son derechos incompatibles, en nuestro caso se formulan correctamente de manera subsidiaria. En principio, la libertad que le asiste al consumidor para ejercitar uno u otro derecho es absoluta, pues no existe graduación ni jerarquía entre ellos. Ahora bien, tal libertad no es que se restrinja, sino que desaparece, cuando la falta de conformidad es de escasa importancia, pues en tal caso no tiene derecho a resolver el contrato (art. 7 LGVBC), sino que la única opción que le queda es obtener una rebaja del precio.

Ha quedado probado que no cabe ni la reparación que se ha intentado y que se ha intentado la sustitución aunque en la tesis de la demandada el funcionamiento del limpiaparabrisas es correcto según la fisonomía 'COUPÉ' del turismo. En este punto la Ley española supone una mejora importante en comparación con la Directiva puesto que el legislador español, al igual que otros Estados de la Unión Europea, mejora la situación para el consumidor en el ejercicio de las acciones resultando suficiente con que uno de los remedios primarios sea inexigible para poder recurrir a los remedios subsidiarios.

La resolución prevista en el art. 7, por tanto, se rige por lo dispuesto en el Código Civil , y por la ingente doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia, de la que da buena cuenta la sentencia recurrida. Como es sabido, la resolución implica la extinción de la relación contractual, y provoca dos tipos de efectos: efectos liberatorios (las partes queda liberadas de sus obligaciones contractuales) y efectos restitutorios (las partes quedan obligadas a restituirse recíprocamente las prestaciones ya ejecutadas).

Situado así el ámbito legislativo aplicable al caso, procederemos a analizar los siguientes motivos de recurso.-

TERCERO.- Del error en la valoración de la prueba.- En lo que atañe a la acción resolutoria, sin perjuicio de tener por reproducido el estudio doctrinal y jurisprudencial que sobre ella contiene la sentencia apelada, cabe recordar que el artículo 1124 CC contempla la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento grave como consecuencia de la reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales. En el caso de la compraventa, constituye obligación esencial del vendedor la entrega de la cosa ( artículo 1461 y 1445 CC ), siendo uno de los supuestos de incumplimiento que permiten la protección dispensada por aquel precepto la entrega de cosa distinta o ' aliud pro alio ', prohibida por el artículo 1.166 CC a cuyo tenor el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida.

Las SSTS Sala 1ª de 21 marzo 1986 , 29 febrero 1988 , 28 febrero 1989 , 16 abril 1991 , 4 junio 1992 , 22 marzo 1993 y 4 noviembre 1994 de 14 de enero de 2010 y 2 de junio de 2015 , entre otras, tras una amplia exposición de la doctrina jurisprudencial en la materia, indica las dos notas que deben concurrir para considerar la entrega de cosa distinta a la pactada y para que ello comporte el incumplimiento del contrato: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado; y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina ( STS 10 febrero 2009 ). En todo caso, se erige en presupuesto básico indispensable que el incumplimiento se produzca por causa imputable al demandado ( STS de 2 de junio de 2015 con las en ella citadas).

Procede pues, ahora analizar cuál es la prueba practicada sobre la que el letrado de la apelante solicita su revisión, particularmente la prueba pericial que se ha emitido por tres peritos, de partes y judicial. Veamos: - El perito de la parte actora , Sr. Eliseo (f. 39 y ss.), de formación graduado social pero con estudios complementarios en vehículos, destaca en su dictamen que en compañía del jefe de taller en el concesionario Mercedes Benz examina el vehículo en Vilaboa, y aquel le comenta un incorrecto funcionamiento del limpia parabrisas, y que han intentado diferentes soluciones sin que hasta la fecha se hubiese conseguido solucionar el problema.

Resulta que desde la primera denuncia sobre la cuestión que formula el comprador, Sr. Roque , de 28 de enero de 2014 (el vehículo contaba con 18.764 km en ese momento), se ha acometido la sustitución de la luna del parabrisas por una nueva y se han efectuado perforaciones en el 'spolier aerodinámico' de la propia escobilla a fin de reducir el efecto flujo de aire en el barrido de agua en circulación. No ha resultado éxito de la actuación indicada.

Los limpiaparabrisas en este vehículo montan unas raquetas de curvatura progresiva copian la forma del parabrisas siguiendo normas internacionales, CEE e ISO fijan un barrido del 100% en la zona central, 94% en la circundante y un 80% externa a una velocidad relativa del aire de 180 km/h. la visibilidad en un coche responde a unas normas cada vez más precisas. Las distintas directivas y normas europeas, exigen una superficie barrida por la escobilla sea del 100% del campo de visión del conductor y más del 80% de la superficie total del parabrisas.

El perito ha realizado pruebas dinámicas con las que ilustró su informe revelando que el retorno del agua (defectuosa evacuación del barrido) ocupa parte del campo de visión reglamentario distorsionando la visibilidad y p or lo tanto comprometiendo la seguridad de los ocupantes con una pluviosidad del 35 l/m2 y una velocidad del viento de 5,72 km/h.

En opinión del perito el fallo existe y constituye un defecto aerodinámico que el servicio no ha podido resolver.

En el acto de la vista manifestó que la merma de visibilidad al conductor representaba el 8 10% del cuadrado de visión del vehículo. El agua se devuelve al campo de visión previamente limpiado aunque las escobillas barran bien. Cree que se debe a un defecto aerodinámico, por el marco de la ventana. El problema es de este vehículo, no de todos los modelos Coupé sino el del Sr. Roque . Ratificó que el jefe de taller oficial le dijo que el defecto no se había solucionado, y se llama Justiniano , que no sabían cuál era el problema.

Los Coupé no evacúan peor que otro tipo de vehículo aunque es obvio que con mucha lluvia hay que reducir la velocidad. Termina por aclarar que el modelo de Mercedes está perfectamente homologado pero que este ha salido mal .

- El perito de la parte demandada, Gabinete Impernor destaca que revisa el la queja de funcionamiento del automóvil adquirido en el año 2013 porque 'las escobillas del parabrisas delantero no borran bien el agua dejándola en el campo de visión del conductor limitando notablemente la visibilidad '. No ha sido posible verificar en persona el vehículo y ver el funcionamiento con lluvia y el dictamen se realiza con la documentación de que se dispone . Concluye con que la forma de barrido del limpiaparabrisas corresponde con lo que era de esperar en cualquier vehículo normal y más en uno de estas características por lo que no se puede plantear como defecto; el sistema de limpieza de Mercedes se utiliza por otros fabricantes y el valor de la reclamación es exagerado por el uso que se ha hecho del vehículo.

El vehículo es hábil, y ha visto los videos del perito judicial. Puede afirmarlo sin haber revisado el vehículo de litis, su comportamiento tiene que ser como todo los demás en cuanto al barrido.

-El perito judicial D. Onesimo comienza por indicar que la efectividad del limpiaparabrisas va a depender principalmente de la aerodinámica del vehículo y del sistema de limpiaparabrisas, la cantidad de lluvia que cae, del viento su dirección y la velocidad del turismo. Después de revisar los videos que la proporcionó Louzao y que a su vez le entregó el cliente comprueba que: Con el coche en marcha y vertiendo agua del depósito en el parabrisas se aprecia agua sin barrer del cristal y con deficiente visibilidad : con el coche en marcha y lluvia real se aprecia lo mismo que lo anterior pero más acentuado .

Posteriormente, realiza él la prueba personalmente el 12 de noviembre de 2016 a distintas velocidades y sin viento. Concluye tras ellas que el vehículo presenta un estado óptimo, que con lluvia suave la visibilidad es satisfactoria y no hay riesgos para la conducción. Con fuerte lluvia y sobre todo con viento la visibilidad se reduce bastante existiendo riesgo para la seguridad en la conducción . El problema se acentúa con lluvia, viento y velocidades altas. La aerodinámica del vehículo no es la idónea en relación con la eliminación del agua del parabrisas cuando las condiciones climatológicas son adversas con fuerte lluvia y viento.

En el acto de la vista reconoce que siempre hay un poco de barrido pero que en este caso es más acentuado , el desplazamiento de la cortina de agua a la derecha es más intenso si es que la velocidad es más alta y más lluvia. La cortina de agua significa que no barre bien en relación a otros modelos. El vehículo tiene setenta mil kilómetros, no se pronuncia sobre si es inhábil pero no está para el desguace. El estado general del vehículo es óptimo. Las pruebas que hizo fueron sin viento, con viento el defecto se acentúa, sería mucho mayor la cortina de agua . Con poca lluvia y poco viento la cortina es pequeñita que dificulta algo la visibilidad, aumenta cuando las condiciones son peores. Este defecto supone un riesgo para la seguridad vial si la lluvia es intensa, a 110 y 120 km todavía más .

El fabricante, Mercedes Benz, afirma que practicadas todas cuantas pruebas fueron precisas, el modelo vendido cumple con las prescripciones de funcionamiento previstas para la clase E. Es normal que en el movimiento de los brazos (del parabrisas) pueda haber una pequeña cantidad de agua que queda en la luna o que se pueda adherirse el perfil de goma de la escobilla en los movimientos de ida y vuelta.

Por último, el testigo Sr. Silvio , Jefe de Taller en Automociones de Galicia Sur donde intentó repararse el turismo, está autorizado por Mercedes para reparar sus vehículos. Lleva 38 años en la marca. Ha tratado el vehículo litigioso de su mano, ha emitido nueve resguardos en 10 meses. Tuvo varios problemas entre ellos una reclamación por el barrido del agua en el parabrisas, lo tienen todos estos modelos tipo Coupé.

Esto no es un defecto, es una característica del vehículo , nada más propio de su aerodinámica. Se sigue viendo el vehículo porque el cliente insiste, atienden su reclamación. Si llueve mucho hay que pararse porque la lluvia dificulta la visión. La cortina de 10 ms a escasa velocidad, existe pero influye las características de la persona estura....la normativa dice que el campo de visión sí tiene que estar despejado. Habrá miles de coches funcionando así, pasaría la ITV. Todos están diseñados igual, él tiene un Saxo y cuando llueve mucho tiene el mismo problema. Tiene una cortina de 10-15 cms. a lo sumo en el total del cristal. La marca les dice que todo está correcto, pero desplazándose dos técnicos desde Guadalajara de Mercedes concluyeron que estaba todo correcto.

Este es el material probatorio relevante con que contamos a la hora se entrar en la cuestión de fondo y revisión de los motivos de recurso por la Sala.



CUARTO.- A los efectos resolutorios ya hemos visto que es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ), ' grave' ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 y 15 de octubre de 2002 ) o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).

La satisfacción o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar su resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador.

Por tanto, no se trata de que la cosa entregada resulte absoluta y materialmente inservible para el uso a que se le destina, sino que es suficiente que su función se vea alterada de forma relevante y las prestaciones que de la misma se esperan incidan en aspectos esenciales de su uso o disfrute, subjetiva y objetivamente. Creemos que es a partir de estos parámetros cómo se ha de analizar el análisis de la cuestión.

Veamos, el vehículo en cuestión fue adquirido por el Sr. Roque en el 20 de agosto de 2013 por importe de 42.000€, y ya en enero, esto es, cuando había comenzado el período de lluvias y solo habían trascurrido cinco meses desde la compra del mismo, puso de manifiesto al taller que cuando llovía los limpiaparabrisas no despejaban el agua, junto con otros defectos que no hacen al caso que ya han sido reparados. El taller intentó su reparación, incluso le cambiaron el parabrisas delantero, agujerearon 'los limpias ' para hacer variar la presión sobre el cristal sin que dicho defecto hubiera desaparecido. Sin embargo, la marca en dos ocasiones se desentiende de la reclamación argumentado que todos los vehículos Coupé de ese modelo cuando llovía, hacían el barrido de la misma manera, y en que el turismo había superado los parámetros técnicos de seguridad que correspondían al mismo. La vendedora demandada, los asume.

La Sala no comparte dichas conclusiones: por un lado, el vendedor no ha demostrado -y es a quien incumbía hacerlo porque lo alega ex art. 217 LEC - que los vehículos Coupé de Mercedes en ese modelo despejen la lluvia de la manera que el del actor; y, por otro, que dicho defecto sea de escasa entidad o justifique solo una rebaja en el precio por cumplimiento defectuoso, que no un auténtico y total incumplimiento.

En efecto, en cuanto a lo primero no puede Louzao SLU presentar un informe pericial de un técnico (aunque su titulación le acompañe) que no haya visto el coche, menos aún que se ampare en que 'el perito judicial no le avisó', menos aún en que no ha llovido y menos aún que no se pudo realizar la prueba. Se aborda el análisis del problema como un asunto doméstico que no procesal, con la relevancia que en el resultado de la pretensión actora tiene precisamente dicha la prueba pericial. La propia recurrente insiste en la importancia que en el caso tiene la pericia. Además, podemos formular varias objeciones a dichas alegaciones toda vez que han transcurrido varios meses desde la admisión de la prueba en la audiencia previa (27 septiembre 2016) hasta la vista del juicio (1 de febrero de 2017) sin que se hubiera demostrado una mínima diligencia por parte del perito en la realización de la prueba, tanto por lo que respecta a recabar el auxilio judicial para ello (la puesta a disposición del turismo) como en cuanto a las inclemencias meteorológicas, ya que es seguro que algún día en esos meses llovió y si no lo hizo habrían de simularse las condiciones por el mismo técnico, que sin duda podría.

Como indica el actor, el informe del perito judicial se presentó en el juzgado del 17 de noviembre de 2016 y el juicio se celebró el día 1 de febrero de 2017, tiempo más que suficiente y razonable para la elaboración del dictamen.

No existe pues excusa para que el perito del Gabinete Impernor no hubiera examinado el turismo del actor antes de elaborar su dictamen, que por este motivo carece de interés en la resolución del pleito. Ello nos mueve a volver los ojos a los otros dos dictámenes, sin duda, más concluyentes y autorizados porque no solo sus autores los emitieron tras examinar el Mercedes Coupé del actor, sino que además practicaron pruebas específicas al efecto, y, sobre todo, contestes en sus conclusiones.

Por otra parte, también está vacía de contenido la afirmación de que todos los turismos Coupé de esta marca tengan el mismo problema cual afirma la vendedora (que se suma a lo que dice la marca o el Jefe de Taller) ya que no se ha efectuado una prueba sencilla que lo avale. Es verdad que la marca responde al actor que examinado su vehículo, ' todos los valores obtenidos corresponden con las prescripciones de funcionamiento previstas para este modelo de la Clase E', pero además de que ello no se compadece con la explicación que el Sr. Eliseo reiteró en la vista de que le comunicó el jefe de taller oficial de Mercedes, tampoco se compadece con la circunstancia de que le hubieran cambiado el vidrio delantero y manipulado las escobillas puesto que se entiende que si el vehículo comprado cumplía con aquellas especificaciones no hubieran sido preciso realizar dicha actividad; no obstante, se hizo.

Con este bagaje probatorio y las objeciones que el letrado de la vendedora expone minuciosamente en su escrito de recurso, pero que no compartimos, vienen al caso la referencia a los PECL (Principios del Derecho Europeo de Contratos), máxime cuando el TS, entre otras, en la sentencia de 18 de noviembre de 2013 , ha reconocido su incidencia o proyección en el desenvolvimiento de la interpretación normativa de los contratos, particularmente con relación a la categoría del incumplimiento esencial de la obligación .

El plano satisfactivo del cumplimiento obligacional debe examinarse en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato, que viene a concordar, con carácter general, con las expectativas de cumplimiento «de todo aquello que cabía esperar», de un modo razonable y de buena fe, de acuerdo a la relevancia y características del contrato celebrado. En este contexto, en el presente caso, con un contrato de compraventa de un vehículo de alta gama, el Artículo 1:302 de los PECL prevé como "Definición de lo razonable", lo que se entienda por razonable, se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal.

En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refiera. Así mismo el Artículo 9:301 considera el Derecho a resolver el contrato: (1) Una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte.

Partiendo de estos parámetros el recurso no puede ser acogido. El comprador del vehículo matriculado el 20 de agosto de 2013, Sr. Roque , lo llevó al taller de la marca hasta en nueve ocasiones desde el 28 de enero de 2014; el vehículo es de alta gama, abonó por él en torno a los 41.500€ por ello cabía esperar de él en condiciones de razonabilidad una óptima satisfacción que no obtuvo, pues es obvio que ocasiona una gran molestia la conducción bajo esas circunstancias descritas más arriba, que además se agravan cuando las condiciones meteorológicas exigen un mayor y mejor rendimiento en un turismo de esta categoría, no solo por razones de comodidad, sino también como hemos dejado sentado, sobre todo, de seguridad.

En cuanto a la entidad del defecto , descartada la pericial de la parte demandada, lo explicado por los dos peritos que restan -de la actora y judicial- revelan que un 8%-10% de la superficie del cristal no tiene barrido suficiente de agua en caso de lluvia, lo cual se incrementa en caso de mayor velocidad y mayor viento.

Los peritos han realizado pruebas que lo demuestran, y a la Sala le interesa destacar que ese porcentaje precisamente ocupa la porción del parabrisas por el que obtiene visión el conductor, que no del copiloto, por ejemplo. Además, ambos son contestes con que ello afecta a la seguridad vial, el tribunal lo comparte después de haber visto los videos, y no se nos diga que ello 'solo sucede cuando llueve mucho y hay viento' puesto que el vehículo tiene que estar preparado para circular en dichas condiciones (mucho más, si cabe, en nuestra CCAA). Pero es más, algunas de aquellas reproducciones no eran sino bajo condiciones de velocidad bajas y sin viento, por lo que el argumento del apelante deviene inútil.

Queda descartado pues, que no exista defecto en la configuración aerodinámica del parabrisas de este Mercedes Coupé ....DWW sino probado lo contrario, que no cumple con las especificaciones de barrido de agua en caso de lluvia en un porcentaje que excede las exigencias de seguridad . A partir de ahí, que sea cuando llueve más o menos, con más o menos viento, a mayor o menor velocidad es algo absolutamente relevante si es que de un instrumento de riesgo cual es el automóvil estamos hablando. Distinto sería por ej. que el fallo afectase a la estética, a la confortabilidad....en que dichos parámetros cuantitativos sí pueden ser tenidos en cuenta, pero en cuestiones de seguridad para conductor y usuarios de la vía, ciertamente los niveles de exigencia son máximos siempre .

Todos los conductores y demás usuarios de la vía pública asumen la responsabilidad de cumplir la normativa existente, evitando ser un peligro u obstáculo para los demás, adoptando un comportamiento adecuado en cada momento y asumiendo las consecuencias de sus actos. El PRINCIPIO DE LA CIRCULACIÓN DIRIGIDA exige que los conductores sean dueños del movimiento de su vehículo en todo momento. Nos obliga, pues, ese principio a concentrar toda nuestra atención y nuestra conciencia a la actividad de conducir, sin distracciones que nos hagan perder el dominio sobre nuestro vehículo y, por lo tanto, provocar daños a los demás usuarios; es obvio que si el campo de visión no está despejado, no podrá tener lugar su cumplimiento.

En efecto, como se ocupa de recordar el perito de la parte actora, la visibilidad en un coche responde a unas normas cada vez más precisas. Las distintas directivas y normas europeas, relativas al primer equipo, 78/318/CEE, FMVSS 104, SAEJ 903 C, norma ISO 9258, exigen que la superficie barrida por la escobilla sea el 100% del campo de visión del conductor y más del 80% de la superficie total del parabrisas. Además, de los 133 puntos de la inspección técnica, 4 de ellos se refieren al barrido: limpiaparabrisas delantero, lavaparabrisas delantero, parabrisas y otros cristales. Ello se complementa con los requisitos que el Ministerio de Industria exige a los turismos a la hora de pasar la ITV entendiendo por campo de visión mínimo del conductor, la zona delimitada sobre el parabrisas delantero por una franja de aproximadamente de 60 cm de longitud y enmarcada en su altura por el barrido del limpia parabrisas y en su parte inferior por la tangente horizontal al borde superior del volante de dirección.

Desde luego, no es en absoluto incompatible con lo anterior que el turismo de litis haya recorrido 70.000km con este defecto, y no lo es porque ello no merma un ápice el que lo haya hecho en condiciones de inseguridad y riesgo para las personas, además, si lo hizo, fue precisamente porque el vendedor no fue capaz de subsanar este defecto.

Tampoco puede atacarse la sentencia desde la perspectiva de que el vicio - de existir, según la recurrente- ' solo tiene lugar en circunstancias de lluvia y viento', es verdad que si no llueve no se usan los limpia parabrisas y, por tanto, no se aprecia, pero es que el vehículo se adquiere para circular en todo tipo de circunstancias, no es de recibo que se diga que no concurre un aliud pro alio si es que solo en dichas circunstancias, pero no en las demás meteorológicas de bonanza el vehículo podrá utilizarse con normalidad.

El automóvil TIENE QUE PODER UTILIZARSE en cualquier circunstancia meteorológica normal, la lluvia y el viento lo son, por más que las precauciones en dichas circunstancias exijan al conductor desplegar una mayor diligencia lo cual es compatible con que el mecanismo de barrido de agua del parabrisas funcione correctamente. Es más, las pruebas practicadas por el perito judicial, como dijimos, no fueron en circunstancias extremas sino con lluvia a una velocidad no superior a 100 km para que concluyera que la cortina de agua que se formaba era superior a la tolerable y que presentan todos los vehículos.

En resumen, también este Tribunal estima que el vehículo que el actor adquirió de la demandada es inhábil para el uso que se destina -cual es circular por la vía pública en cualquier circunstancia meteorológica normal- y se ha frustrado el fin del contrato porque no cumple con las expectativas de seguridad que debe reunir, máxime en condiciones donde dicho rendimiento debe ser aún mayor, cuales son cuando llueve y hay viento. Se vulnera la seguridad vial -como principio fundamental a proteger en una sociedad moderna - para el conductor, ocupantes del turismo y demás usuarios de la vía de forma intolerable que conlleva la resolución de la venta.



QUINTO.-De las consecuencias de la inhabilidad del objeto.- Del enriquecimiento injusto.- En su meritorio y notable esfuerzo argumentador el letrado de la apelante acude, para agotar sus posibilidades de defensa, a la doctrina del enriquecimiento injusto en orden a lograr una reducción en las consecuencias que conlleva la resolución ex art. 1124 y el derecho de consumo. El motivo de recurso no podrá ser acogido.

En efecto, por una parte, es obvio que si la vendedora hubiera resuelto el problema que cinco meses después de adquirido el turismo puso en su conocimiento el actor, Sr. Roque , primero, no tendría los mismos kilómetros que en la actualidad sino que rondaba los 18.000, además, de que estaba en garantía, y, segundo, consecuencia de lo anterior, su depreciación tampoco sería tan grande. Luego, no es imputable al demandante que hoy día el bien litigioso tenga un valor inferior al de su adquisición.

Nuevamente los PECL lo tiene en cuenta en su artículo 9:306 donde expresamente contempla: Bienes cuyo valor ha disminuido: La parte que resuelve un contrato puede devolver aquellos bienes que hubiera recibido de la otra parte con anterioridad cuando su valor para la primera parte se hubiera visto sensiblemente reducido como consecuencia del incumplimiento.

En cuanto a la reducción del precio, parece lógico pensar que el consumidor, que adquiere normalmente productos estandarizados que son de cosa genérica, tiene poco interés en obtener una rebaja del precio. Si el objeto comprado tiene una falta de conformidad, lo normal es que no tenga interés en quedarse con el bien defectuoso a cambio de obtener una rebaja del precio. Si en sus cálculos hubiera estado el ahorrarse una cantidad de dinero habría adquirido un bien de ocasión en los mercados que existen al efecto, lo habitual es que persiga la conformidad del bien al contrato, mediante la reparación total, la sustitución o bien la resolución.

La rebaja del precio sólo puede tener sentido para él cuando la venta recae sobre un bien infungible pues implica que conservará el bien, pagando por él un precio inferior al inicialmente estipulado, pero no la tiene en el de adquisición de un vehículo.

Los demás motivos de recurso no hacen sino incidir sobre la misma cuestión, partiendo del hecho improbado de que el turismo Mercedes del actor cumple las especificaciones de la marca, que ha superado los test más exigentes de la misma en el mercado ya que esta es una prueba que NO ha practicado y ni siquiera ha sido propuesta. Desconocemos completamente cómo se comportan el resto de los vehículos de la misma marca y modelo en cuanto al barrido de agua del parabrisas, pero sí conocemos cómo funciona y se comporta el del actor, que lo hace de una manera insatisfactoria e intolerable desde la perspectiva de la seguridad como hemos visto.



SEXTO.-De las costas de primera instancia.- La sentencia de instancia aplica el criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pese a la absolución del demandado, en cuya virtud, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho que a juicio del apelante concurren en el caso.

Conviene recordar que es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares. Esto es, las 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas 3º)Pero es más, conviene precisar que en segundo lugar que las dudas fácticas o jurídicas han de presentarse al tribunal , es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho y, en fin, que tal dicción normativa, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2003 'como excepción a la regla del vencimiento, ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'.

4º)Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales y que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada de interpretación restrictiva.

No creemos que el caso que nos ocupa concurran dudas de hecho serias que justifiquen una no imposición de costas; a juicio de la Sala de las diligencias de prueba practicadas en autos (no de las no practicadas, o que pudieron haberse practicado) el vehículo litigioso presenta un defecto claro, intolerable en las circunstancias del caso cual es el insuficiente barrido el agua en el parabrisas delantero con reducción de visibilidad al conductor , que determinan su imposición tanto desde un punto de vista subjetivo (del comprador y sus legítimas expectativas en la adquisición de este bien de consumo), como y sobre todo, objetivo puesto que el conductor no puede ver mermada su campo de visión precisamente en circunstancias complicadas como son la conducción con lluvia y viento, en las que las condiciones de seguridad deben ser óptimas y sin que quepan graduaciones cuando de integridad física de las personas estamos tratando.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

< /p> < /p> Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Automóviles Louzao Vigo SLU, representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 249/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, lo debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.