Sentencia CIVIL Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 403/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 375/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 5 de junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 403/17, los
autos de Juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº Uno de Roquetas de
Mar, seguidos con el número 239/16 entre partes, de una como demandante apelado D. Mario , representado
por la Procuradora Dª. Mª Dolores Jiménez Tapia y dirigido por el Letrado D. Abraham de la Vega Morón, y
de otra como demandada apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª. Mª Dolores
Fuentes Mullor y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 19 de enero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo en su totalidad la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Jiménez Tapia en nombre y representación de D. Mario , declarando la nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario celebrada el día 22 de diciembre de 2004, condenando a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula suelo e indemnizar a la actora con la devolución de las cantidades cobradas de forma indebida por intereses desde el inicio del préstamo, con imposición a la demandada de las costas del presente pleito'.



TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la Sentencia dictada que fue admitido en ambos efectos, al que se opuso en tiempo y forma la parte actora, elevándose los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes en plazo legal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la demandada UNICAJA BANCO SAU recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto, se dictara sentencia estimando el recurso interpuesto, acordando la revocación íntegra de la Sentencia de instancia y el dictado de nueva Sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda absolviendo a la demandada -apelante de las pretensiones deducidas en su contra, al entender que al superarse el doble filtro de inclusión y de transparencia, la cláusula suelo es plenamente válida, por lo que no procede la declaración de nulidad de la misma, ni consecuentemente tampoco la devolución de cantidades, ni la condena en costas.

Con carácter subsidiario , interesaba la revocación de la Sentencia de instancia en lo referido a la retroactividad total de la cláusula suelo con la subsiguiente devolución de cantidades por ser contraria a derecho y lesiva de derechos fundamentales, declarando que solo procede la restitución al demandante de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

A los anteriores efectos alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto que en el caso de autos por parte del juzgador se yerra en relación con la misma, en cuanto que no se ha impugnado el valor probatorio, la veracidad o autenticidad de la Escritura pública aportada, y que el juzgador 'a quo' utiliza como motivo para declarar la nulidad de la cláusula suelo, la ausencia de cláusula techo, así como, la ubicación de la cláusula suelo en el contrato, cuando la misma se inserta en un apartado específico de intereses variables, manifestando además la parte que, es la única cláusula que se resalta en negrita en todo el contrato y en la que incide el Notario en sus advertencias finales, que la prueba sobre el conocimiento exacto de la cláusula es una prueba diabólica, que se cumplen todas las condiciones legalmente exigibles en el momento de la contratación, así como todas las exigidas por el Tribunal Supremo para la superación de los filtros de incorporación y transparencia de las condiciones generales de contratación, como son los de claridad, concreción y sencillez, al resultar la cláusula plenamente comprensible para el consumidor medio, que ha tenido oportunidad de conocerla al momento de la contratación, dado que el proyecto de escritura estuvo en los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura, en la oficina del Notario para su lectura por el prestatario, no existe discrepancia entre la oferta vinculante y las condiciones de la escritura, y se advierte al prestatario que hay una limitación a la baja del tipo de interés, que no se crea en el presente caso una apariencia de interés variable puesto que el interés varió de forma efectiva conforme al índice de referencia , desde la suscripción del contrato en el año 2004, hasta la efectiva aplicación de la llamada cláusula suelo que se produjo varios años después con la bajada del Euribor acreditándose ello mediante la documental aportada consistente en los recibos girados a la parte prestataria, que de la prueba testifical practicada del director de Unicaja que intervino en la negociación del préstamo quedó patente que se le habían hecho al cliente simulaciones de escenarios que contenían los posibles efectos de una bajada del tipo de interés , así como de los efectos de la propia cláusula suelo, además de que no fue hasta el año 2011 cuando nuestro derecho positivo introdujo la obligación de entregar la simulación de escenarios diversos por escrito de forma previa a la contratación, por tanto de forma ampliamente posterior a la fecha de contratación. Considera que la escritura pública acredita suficientemente la superación de los controles de incorporación y de transparencia.

En segundo lugar, alega la vulneración de los artículos 71.4 y 399.5 de la LEC y subsiguiente vicio interno de la Sentencia apelada por incongruencia 'ultra petitum'. Ello porque en el procedimiento civil, se ha de partir del principio de rogación que impone al juez pronunciarse en su Sentencia en los estrictos términos de los suplicos de los escritos de demanda y contestación. Y en el presente caso, la petición principal es la devolución de cantidades desde fecha 9 de mayo de 2013, y para poder estimar el juzgado a quo la acción subsidiaria, debería haber desestimado la acción principal. En el presente caso se acumulan dos acciones incompatibles entre sí, toda vez que de estimarse la nulidad de la llamada cláusula suelo, no es compatible reclamar la restitución de cantidades desde 9 de mayo de 2013 y desde el inicio de la hipoteca simultáneamente. Además de que la acción subsidiaria conforme al art. 71.4 y 399.5 de la LEC, solo puede estimarse en caso de desestimarse la acción principal, y el juzgador de primera instancia, sin desestimar la acción principal respecto a la devolución de cantidades, estima la acción subsidiaria, lo que es antijurídico según la parte.

Manifiesta la apelante, que en el caso de no estimarse el recurso de apelación interpuesto, estaríamos ante un supuesto se incongruencia por exceso, toda vez que se daría a la parte contraria más de lo pedido.

Asimismo alega, indebida aplicación de la solución dada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 respecto de los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, sobre la base de que el hecho de que se haya dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 no es óbice para que las sentencias patrias estimen la retroactividad limitada a 9 de mayo de 2013, porque en caso de no estimarse, se estaría vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo sobe la devolución de la cláusula suelo, doctrina que está plenamente vigente.

Igualmente alega la ausencia de toma en consideración del Derecho de la Unión, de la doctrina jurisprudencial del TJUE y de las consideraciones de los Abogados Generales, porque la normativa y jurisprudencia nacional es directamente aplicable en el territorio español, por tanto debe ser respetada, algo que en modo alguno se contradice con el Derecho y Jurisprudencia de la Unión Europea, en tanto en cuanto el propio TJUE reconoce que las bases sentadas por la STS de 9 de mayo de 2013 no contradicen el derecho de la Unión, puesto que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 establecen la obligatoriedad de los Estados Miembros de alcanzar un efecto disuasorio de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos con consumidores, más no se refieren a un efecto restitutorio, ni el alcance que deba tener el mismo. Por tanto, corresponde a cada Estado miembro, a través de su normativa y jurisprudencia determinar en su caso, dicho efecto restitutorio y su alcance , lo cual se estableció ex nunc con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013.

En definitiva, considera que no existe razón por la cual el advenimiento de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 deba modificar una doctrina asentada y bien fundada, por lo que no procede la devolución de cantidades cobradas en aplicación de un tipo de interés mínimo a los consumidores que contrajeron préstamos hipotecarios con Unicaja desde el origen del mismo, puesto que ello contraviene la normativa y jurisprudencia interna en concreto la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En último término, se alega conculcación del artículo 24.1 de la Constitución, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que considera que el fallo de la Sentencia apelada en ningún caso se puede considerar fundado en derecho al basarse en una Sentencia no aplicable directamente a nuestro ordenamiento jurídico, en consecuencia considera que dicho fallo no está motivado y no se basa en una realidad jurídica formal.



SEGUNDO.- Por la parte actora Sr. Mario , en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por la actora, en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitando la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la Sentencia en el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO.- Se alega por la apelante como motivo de recurso que la resolución combatida ha incurrido en una errónea valoración de la prueba. Al respecto se ha de partir de que la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. El Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por el Juzgador de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, citar entre otras las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes.

En definitiva, como se pronuncia el Alto Tribunal en la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Ahora bien y, en relación con el error en valoración de la prueba, la jurisprudencia tiene igualmente declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.



CUARTO.- Desde el anterior punto de partida y en relación a los ,motivos que constituyen objeto de recurso, tenemos en primer lugar que el apelante alega la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Al respecto se ha de declarar que la cuestión sometida a ésta alzada ha sido resuelta ya, con carácter reiterado por ésta Sala en numerosas resoluciones afectando además a la misma entidad, así Sentencia de fecha 10/01/16 RAC 830/16, 17/01/16 RAC 832/15, 20/12/16 RAC 138/16, 4/11/14 RAC 163/14 , 21 /01/16 RAC 204/15 , 14/05/18 RAC 551/17, 14 /05/18 RAC 341/17, entre otras. Así afirma la parte que no se ha impugnado el valor probatorio de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito con fecha 22 de diciembre de 2004, al menos en lo relativo a las advertencias realizadas por el Notario por lo que las mismas hacen plena prueba que actúa en favor de la apelante. En particular se refiere al apartado relativo a, Comprobaciones y advertencias, donde se hace constar por el fedatario público, que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la prestataria en la Notaría durante el plazo de tres días hábiles anteriores al otorgamiento, a fin de que por la misma se ejercitara o no su derecho a examinarlo, que la prestataria renuncia expresamente a su derecho derecho de examinar el proyecto de escritura, cuyo otorgamiento se efectúa en el acto, que ha comprobado que no existen discrepancias entre la oferta vinculante aportada por la entidad acreedora y las cláusulas financieras de la escritura y que advierte expresamente a la prestataria de que se han establecido límites a la variación de interés a la baja. Al respecto debemos traer a colación el pronunciamiento del Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que considera insuficiente respecto del examen del control de transparencia la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, de la misma forma, ésta última sentencia citada expresa que 'no es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública'. Luego, no es como pretende la parte que no se otorgue por el juzgador a la escritura pública de préstamo suscrito por las partes en la forma prevista en el art. 319.1 de la LEC la fuerza probatoria establecida, sino que lo que se realiza por el juzgador de instancia es un examen del control de transparencia del contrato a efectos de protección del consumidor, teniendo en cuenta lo declarado por la STS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, respecto de dicho control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, que el mismo tiene por objeto: 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', e igualmente en tal sentido la STS del pleno de 8 de junio de 2017, expresa que: ' 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Constata la Sala como el juzgador, muy al contrario de lo alegado por la apelante no utiliza como motivo para declarar la nulidad de la cláusula suelo la ausencia de cláusula techo, sino que por parte del mismo se realiza un examen y análisis pormenorizado en relación con el doble control de transparencia exigido en relación con dicha cláusula suelo y que viene siendo puesto de manifiesto con carácter reiterado por la jurisprudencia, se pronuncia el juzgador de instancia valorando la prueba practicada en el sentido de que no se trata de una cláusula clara, ni comprensible, que no se ha informado previamente al consumidor de las consecuencias de la aplicación de dicha cláusula y de lo que la misma conlleva, ni de que le hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni de que le diera información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo caso de existir. Extremos éstos que la Sala reexaminadas las actuaciones ha podido comprobar. No cabe hablar de prueba diabólica en los presentes autos, alegato que no es la primera vez que alega la parte en supuestos prácticamente idénticos al de autos, por lo que se ha de reiterar por la Sala en idénticos términos, que: ' En materia de cláusulas abusivas, quien tiene la carga de la prueba es siempre el profesional o empresario ( arts. 3.2.III de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), y la jurisprudencia ha admitido estas consideraciones sobre la prueba diabólica, pero justo en el sentido inverso al que propone el recurrente, esto es, en el sentido que sería diabólico que se recayera en el consumidor la prueba de que no fue informado, precisamente porque se trata de un hecho negativo ( STS 222/2015, de 29 de abril )'. Asimismo y en relación con la alegación de advertencia por parte del Notario, cabe traer a colación, como ya se exponía en Sentencia de ésta Sala de 14 de mayo de 2018 RAC 341/17, que ' La STS de 24 de marzo de 2015 , en el sentido de que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia...El doble control de transparencia consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato. Fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio' cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión.' No consta acreditado en los presentes autos que existiera siquiera oferta vinculante, ni de que informara y el consumidor entendiera, que estaba contratando un interés variable salvo que los tipos bajaran más allá de un determinado umbral, la circunstancia de que a la cláusula suelo no le acompañe un techo carece de relevancia si la apelante no acredita, tal y como le incumbe que cumplió con su deber de advertencia, tampoco justifica documentalmente que se hicieran simulaciones futuras al cliente, sin que a estos efectos quepa otorgar a la testifical del director de la oficina el valor que la apelante pretende, teniendo en cuenta que como se recoge en la STS de 26 de junio de 1981, 'la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos será apreciada por los Tribunales conforme a lo establecido en la L.E.Civ., cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito'.

En consecuencia, y en base a todo lo expuesto hemos de llegar a la conclusión de que la cláusula tercera bis del contrato suscrito, tal y como expresaba en la resolución impugnada el juzgador de instancia, no supera el control de transparencia, resultando contraria al justo equilibrio de las prestaciones al no constar que existiera en el caso sometido a la Sala una actividad informativa adicional por parte del oferente a favor del consumidor, por lo que se ha de coincidir con el juzgador 'a quo' en el sentido de estimar su carácter abusivo y por tanto ineficaz procediendo la desestimación del motivo.



QUINTO.- En segundo término se alega también como motivo de recurso por el apelante, la indebida aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, en cuanto que el dictado de dicha Sentencia no es óbice para que las sentencias patrias estimen la retroactividad limitada a 9 de mayo de 2013, así como la ausencia de toma en consideración del Derecho de la Unión, la doctrina jurisprudencial del TJUE y las consideraciones de los Abogados Generales, así como la incongruencia ultra petitum por parte del juzgador de instancia, dado que la retroactividad de efectos desde el inicio del préstamo había sido solicitado por la parte.

En primer lugar, se ha de poner de manifiesto que los informes de los Abogados Generales no crean jurisprudencia, en segundo término, en relación con el motivo de que el petitum de la demanda que ha dado lugar a los presentes autos, no coincide en relación con la pretensión subsidiaria que consta en los presentes autos, con el que la parte transcribe en su motivo de recurso, entiende la Sala que por error la parte ha debido tener en cuenta para su transcripción el de otro asunto distinto aunque similar.

Entrando a conocer la Sala conjuntamente estos motivos relativos a indebida aplicación de la solución dada por la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ausencia de toma en consideración del Derecho de la Unión, de la doctrina jurisprudencial del TJUE y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre devolución de las cláusulas suelo, teniendo en cuenta como ya hemos puesto de manifiesto que las consideraciones de los Abogados generales, no constituyen jurisprudencia, hemos de anticipar ya que tales motivos se encuentran abocados al fracaso, en cuanto que el criterio relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo fijado a partir de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha sido recogido por el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia del Pleno de 24 de febrero de 2017, para adaptar el precedente criterio jurisprudencial al que resulta de la Sentencia de dicho TJUE , en consideración al principio de primacía y efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lleva a efecto su interpretación. Así dicha Sentencia de nuestro Alto Tribunal, en aplicación de esta doctrina del Tribunal de Justicia Europeo el Tribunal Supremo Español cambió su criterio para suprimir la aplicación del límite temporal del 9 de mayo de 2013 ( Así en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 123 / 2017 de 24 de febrero de 2017 - nº recurso 740/2014, pronunciándose en los siguientes términos: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE'. Asimismo ha reiterado tal postura en las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil no constituida en Pleno, número 247/2017 de 20 de abril de 2017 - nº recurso 1707/2014 -; 248/2017 de 20 de abril de 2017 - nº recurso 2294/2014 -; 249/2017 de 20 de abril de 2017 - nº recurso 2996/2014 -; 308/2017 18 de mayo de 2017 - nº de recurso 2769/2014 -; 311/2017 de 18 de mayo de 2017 - nº de recurso 2445/2014 -; 314/2017 de 18 de mayo de 2017 - nº de recurso 3189/2015 -; 345/2017 de 1 de junio de 2017 - nº de recurso 393/2015 -; 475/2017, de 20 de julio de 2017 - nº de recurso 2072/2014 -; 485/2017 de 20 de julio de 2017 - nº de recurso 200/2015 -; Y del Pleno la sentencia número 457/2017 de 18 de julio de 2017 (RJ 2017, 3374) - nº recurso 2727/2015 -). Por todo lo cual procede la desestimación de los motivos deducidos, al haber resuelto el juzgador de instancia en consonancia con la normativa comunitaria, así como con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido, sin que pueda hablarse en momento alguno de incongruencia ultra petitum tal y como pretende la parte apelante, al derivarse tal retroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo en consonancia con la normativa comunitaria ( art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 CEE) y jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables.

Igual suerte desestimatoria debe correr el alegado motivo de conculcación del art. 24. 1 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que, el art. 4.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la modificación operada por LO 7/2015 de 21 de julio determina que: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en base a ello y habiendo atendido el juzgador de instancia, como hemos dicho, tanto a la normativa de la Unión Europea, como a la Jurisprudencia del TJUE, atendiendo además a que el propio Tribunal Supremo ha variado su criterio general en relación con estos concretos supuestos, por lo que procede la íntegra desestimación de los motivos deducidos y por ende del recurso interpuesto en su integridad.



SEXTO.- En materia de costas al haber sido desestimado íntegramente el recurso deducido , y en base al principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 398 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art.

394 del mismo texto, procede la imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Fuentes Mullor, en nombre y representación de UNICAJA BANCO SAU contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario nº 239/2016 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de la presente alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.