Sentencia CIVIL Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 265/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00375/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0020778
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001686 /2016
Recurrente: Jose María
Procurador: EVA MARIA GUIRAO MARTINEZ
Abogado: ANGEL AVILES HERNANDEZ
Recurrido: Luz , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PRUDENCIA BAÑON ARIAS,
Abogado: ,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a siete de junio del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1686/2016 inicialmente se
ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes,
como actor y ahora apelante D. Jose María , representado por la Procuradora Sra. Guirao Martínez y

defendido por el Letrado Sr. Avilés Hernández, ambos del turno de oficio, y como demandada y ahora
apelada Dª. Luz , representada por la Procuradora Sra. Bañón Arias y defendida por el Letrado Sr.
Reverte García, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de enero de 2017 (aclarada por auto de fecha 8 de enero de 2018 donde se señala como fecha real la de 28 de diciembre de 2017) dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se acuerda la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada por D.

Jose María , representado por el procurador Sra. Eva María Guirao Martínez y de otra, como demandada Dña Luz , representada por el Procurador Sra. Prudencia Bañón Arias, quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó. Se imponen las costas a la parte actora, conforme al fundamento de derecho tercero de la presente resolución '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Jose María , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 265/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 24 de mayo de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose María plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en concreto para que se reduzca el importe de la pensión de alimentos para la hija común de 150 €/mes a la de 75 €, alegando como fundamento de su pretensión que está ingresado en prisión, cumpliendo condena y que ha sido padre de otra hija en su nueva relación.

La demandada se opone alegando que no han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al fijar la pensión de alimentos y que el demandante ha desatendido sistemáticamente el cumplimiento de la obligación alimentaria impuesta.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, con costas al actor, porque él ya está en libertad, tiene acceso al mercado laboral y la cantidad establecida es la habitualmente aplicada como mínimo vital, siendo el hecho invocado (nueva descendencia) un acto voluntario.

Contra la citada resolución plantea el actor recurso de apelación en el que denuncia infracción de los artículos 90.3 y 91 in fine CC , al considerar que sí concurren hechos novedosos relevantes en su situación laboral y personal (dificultades en el acceso al mercado laboral y nueva hija a su exclusivo cargo) que justifican la modificación de la medida combatida. También denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable, al fundarse en la voluntariedad del nacimiento de la nueva hija, y error en la valoración de las pruebas, al no tener en cuenta las dos resoluciones penales que le han absuelto del delito de impago de pensiones ante su situación económica y laboral. Finalmente cuestiona la condena en costas, invocando la no aplicación del art. 394 LEC a los procedimientos de familia.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponiéndose ambas, alegando la Sra. Luz que la pensión establecida es el mínimo vital y no hay razones para rebajarla.

La sentencia de esta Sala nº 31/2015, de fecha 22 de enero , en el último párrafo de su FJ Segundo establece: 'Finalmente, en cuanto al importe de la pensión de alimentos, la fijada en la sentencia es el mínimo vital, por lo que no puede el padre invocar sus necesidades frente a las de sus hijos menores. La pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad es una de las obligaciones con mayor contenido ético, teniendo una dimensión constitucional ( art. 39.2 CE ), por lo que los Tribunales vienen señalando que los progenitores tienen que prestarla en todo caso, incluso anteponiéndola a sus propias necesidades, de ahí que se fije un mínimo vital incluso en caso de que los padres no tengan trabajo conocido, mínimo que se viene fijando entre 150 y 200 € mensuales. Como en el presente caso la cuantía de la pensión acordada es de 150 € para cada menor y ha quedado acreditado que el padre recibe una prestación por desempleo hasta diciembre de 2015 de unos 650 € al mes, de ahí que no sería posible atender su pretensión ejercitada en este procedimiento.' Cuando se fijó la pensión de alimentos estaba en libertad, igual que ahora, y realizaba alguna actividad laboral, según su propia demanda, y esa situación es la misma que se da actualmente, pues tiene acceso al mercado laboral, lo mismo que entonces. Su actuación en los últimos dos años, habiendo ingresado tan sólo unos 200 € para alimentos de su hija, lo que evidencia es un incumplimiento sistemático de su obligación, desentendiéndose totalmente de las necesidades de la menor.

Que en marzo de 2016 haya tenido una nueva hija en su actual relación sentimental no conlleva, por sí solo, que deba rebajarse el importe de la pensión de alimentos de la anterior, máxime cuando no acredita que la madre de la nueva hija carezca de recursos para atender esos alimentos. Es cierto que la jurisprudencia desliga la relevancia, a efectos de alimentos ya fijados, de que la nueva descendencia se trate o no de un hecho voluntario, pues se reconoce a todos los hijos el derecho a ser alimentados por sus progenitores en igualdad de condiciones, pero lo que no puede es desconocerse que en el presente caso no se ha acreditado que la nueva hija tenga cubierta sus necesidades con la aportación de la madre, y no puede traerse a colación la sentencia penal que le absuelve del delito de impago de pensiones, porque la base de dicha absolución no es que carezca de toda clase de recursos para hacer frente a la pensión, sino la de que, en aplicación del principio de presunción de inocencia, no se considera acreditado que tuviera recursos para atender esa obligación. Las exigencias del proceso penal impiden la condena, pero no fijan como hecho concluyente la inexistencia de recursos, sino que no se ha probado lo contrario, cuando en el ámbito civil la carga de la prueba corresponde a quien pretende la modificación de la medida judicial vigente, y no se ha acreditado por el actor esa ausencia de recursos.



TERCERO.- También cuestiona el apelante la condena en costas de la primera instancia, alegando que existe una jurisprudencia que proclama la no aplicación del art. 394 a los procedimientos de familia.

No es ese el criterio de esta Sección, donde se viene aplicando el citado precepto, que permite, en los casos de serias dudas de hecho o de derecho, no imponer el principio de vencimiento objetivo, sin que se aprecie que, en el presente procedimiento, concurran esas relevantes dudas para justificar su no aplicación, aparte de la irrelevancia que, en principio, tiene tal pronunciamiento al ser los profesionales que intervienen designados del turno de oficio, por reconocerse a las partes su derecho a justicia gratuita.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Guirao Martínez, en nombre y representación de D. Jose María , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1686/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Bañón Arias, en nombre y representación de Dª. Luz , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.