Sentencia CIVIL Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 159/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00375/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32024 41 1 2017 0000301
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000201 /2017
Recurrente: Carmen , Catalina , Celia
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: JOSE LUIS LOPEZ BLANCO
Recurrido: Donato
Procurador: JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado: ANTONIO PUGA RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00375/2018
En la ciudad de Ourense a veinte de noviembre dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Verbal (Reclamación Posesión) procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova,
seguidos con el n.º 201/17, Rollo de Apelación núm. 159/18, entre partes, como apelante D.ª Celia , D.ª
Catalina y D.ª Carmen , representadas por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del
Letrado D. José Luis López Blanco y, como apelado, D. Donato , representado por el Procurador D. José
Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Puga Rodríguez
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de marzo de 2018Q, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de Don Donato , contra Doña Celia , Doña Carmen y Doña Catalina y, en consecuencia DECLARO haber lugar a que el demandante recobre la posesión de la vivienda de unos 150 metros cuadrados de superficie, ubicada en la planta de buhardilla del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de la Merca, condenando a las demandadas a reintegrarle en dicha posesión, así como a abstenerse de realizar en adelante cualquier acto que pedidera perturbarla o conllevar despojo de la misma, así como al pago de las costas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Celia , D.ª Catalina y D.ª Carmen , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D Donato se interpuso demanda ejercitando acción de tutela sumaria de la posesión a que se refiere el artículo 250.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que sobre el mes de abril de 2017 las demandadas, su madre D.ª Celia , y sus hermanas D.ª Catalina y D.ª Carmen , accedieron sin su consentimiento y por medios desconocidos, a una vivienda de 150 metros cuadrados de superficie, ubicada en la buhardilla del edificio número NUM000 de la CALLE000 de A Merca, en Ourense, cuya posesión le pertenecía y venía ejerciendo desde hace muchos años ininterrumpidamente, ya habitándola con su esposa e hijas, ya, de forma mediata, a través de sucesivos inquilinos. En base a ello, solicitaba la condena de las demandadas a reintegrarle en la posesión de la vivienda de que ha sido despojado, con el apercibimiento de abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier acto que pudiera perturbarla o conllevar el despojo de la misma. Las demandadas se opusieron a la demanda alegando, en primer término, la falta de legitimación pasiva de doña Catalina y doña Carmen por no residir en la vivienda y no ser, por ello, poseedoras actuales de la misma. Y, en segundo lugar, alegaron que doña Celia era la titular dominical del inmueble que habían ocupado, según se reconoció en el auto de fecha 15 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en el procedimiento de división judicial de la herencia de su esposo, y que el demandante carecía de legitimación activa por no ser poseedor de la vivienda.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda entendiendo que el actor estaba legitimado activamente para formular la acción al ser el poseedor inmediato o mediato de la vivienda; que las demandadas estaban legitimadas pasivamente considerándose acreditado que todas ocupaban la vivienda recogiéndose la correspondencia dirigida a ellas en la misma; y, finalmente, que las demandadas habían perturbado la posesión que ostentaba el actor, condenándolas al reintegro de la misma.

Frente a dicha resolución se interpone por las demandadas el presente recurso de apelación discrepando de la misma en relación a la legitimación pasiva de las demandadas y a la legitimación activa del demandante, manteniendo que doña Celia es la propietaria de la vivienda y que la posesión tolerada que venía disfrutando el actor y los actos ejecutados clandestinamente no afectaban a la posesión que a ella correspondía. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en perjuicio del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación originaria modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, sin acudir a las vías legalmente establecidas en Derecho. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de las vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del Código Civil. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con independencia del título en que se funde, y por ello, se excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, en modo alguno, pueden discutirse en esta vía, debiendo acudirse para ello al juicio declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión solo pueden discutirse, a tenor de lo establecido en el artículo 250.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 460 del Código Civil, los siguientes extremos: a) que el demandante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa; b) si ha sido despojado de ella por el demandado; y c) que no ha transcurrido un año desde dicho despojo.

Los juicios posesorios, por tanto, deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un derecho concreto considerado en sí mismo; siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismo, como, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho, lo que resulta protegible y, por ello, puede ser objeto de tutela.

La viabilidad de la acción de protección posesoria precisa, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La demostración, en el momento de la interposición de la demanda, de la posesión jurídica o de la mera tenencia por parte del actor de la cosa de la que afirma haber sido privado o despojado; requisito que implica tanto la legitimación activa como la identificación de la cosa.

2) Que el demandante haya sido despojado o perturbado en dicha posesión o tenencia por el demandado, lo que configura su legitimación pasiva. El despojo consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar; en el segundo, perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión. Ahora bien, no puede entenderse que exista despojo cuando el acto en virtud del cual el demandado ocupa la cosa no es ilícito, sino que está amparado por el ordenamiento jurídico.

3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde que se realizó la perturbación o despojo ( artículo 439.1 de la LEC y 460 CC); y 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.



TERCERO.- Plantea la parte apelante la falta de legitimación activa del demandante al no ser poseedor de hecho de la vivienda objeto de litigio. Para definir el concepto de poseedor se debe tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede amparo interdictal al que se halle 'en la posesión o en la tenencia de una cosa', y el Código Civil regula la posesión natural en el artículo 430, reconociendo a 'todo poseedor' el derecho de ser respetado frente a cualquier acto de perturbación (artículo 446), lo que implica la inclusión de la posesión mediata e inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro concepto, como derecho de cosas materiales o de derechos. Ahora bien, la posesión aún entendida con carácter amplio, de acuerdo con el artículo 446 del Código Civil, tiene como límites a su protección los supuestos contemplados en los artículos 444 y 1942 el Código Civil, es decir, cuando se alcance en base a actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. Ha de suponer, además, una detentación dotada de habitualidad, puesto que los actos ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia del dueño o poseedor y que suponen un uso no continuado, no generan posesión alguna, de acuerdo con dichos preceptos.

Debe tenerse presente que el dueño concede tales actos sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y además se producen generalmente por actos de buena vecindad.

Sobre los actos meramente tolerados la jurisprudencia viene señalando que por tales deben entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva, son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes que no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor. El límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros, frente al carácter esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil. Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en este precepto pase, por obra del tiempo, a constituirse en un auténtico status posesorio, por causa de la reiteración e ininterrupción, durante varios años, de tales actos, lo que podía originar una situación posesoria digna de protección.

En suma, la doctrina jurisprudencial, para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, ha señalado que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, porque posibilitan, de modo permanente, el ejercicio de una actividad. Los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal.

De esta forma, la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha de afirmarse que el actor está legitimado activamente para el ejercicio de la acción deducida, ya que, independientemente de la titularidad del dominio sobre el inmueble, el mismo se encontraba con anterioridad al acto de despojo, en la posesión material cuyo reintegro pretende. Aunque careciese de los servicios de agua o electricidad, las propias demandadas han reconocido que el actor se hallaba en la posesión, ya fuera de forma inmediata, ocupándolo inicialmente como vivienda con su familia, ya de forma mediata, a través de terceros, a los que se lo arrendaba; siendo también el mismo el que lo mostraba a posibles inquilinos. Esta posesión continuada, ininterrumpida, durante muchos años no puede encajar en el concepto de actos tolerados no protegibles por los interdictos, según se ha expuesto; y el hecho de que se hubiera arrendado el inmueble sin conocimiento de las demandadas, no priva al actor de la legitimación aquí discutida, no pudiendo confundirse esa ocultación con los actos clandestinos a los que se refiere el artículo 444 del Código Civil que no afectan a la posesión, a los que también se refieren los apelantes.

Los actos clandestinos doctrinalmente se perfilan como los ejecutados ocultamente, sin que se produzca conocimiento externo o difusión de los mismos. El sujeto que haya aprehendido un bien mediante un acto de tal índole adquiere una posesión viciosa, no protegible; pero en este caso no se fundamenta la alegación en esa actuación clandestina, sino en una ocultación del uso de la cosa, que ninguna relevancia tiene a los efectos de este litigio.

Ha resultado también acreditada la legitimación pasiva de las demandadas, madre y hermanas del actor, compartiéndose al efecto la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia. Mantienen D.ª Catalina y D.ª Carmen que carecen de legitimación por no habitar la vivienda, teniendo fijado su domicilio en Ourense y aportando al efecto sendas certificaciones de empadronamiento en ese otro domicilio, nóminas de junio de 2015 y mayo de 2016 y una factura de Gas Natural Fenosa, reflejando la existencia de consumo de energía eléctrica en ese piso en el periodo comprendido entre el 29 de agosto y el 22 de septiembre de 2017, por importe de 7,43 euros. Tales documentos son claramente insuficientes para estimar acreditado que ambas no usan o poseen la vivienda objeto de litigio; máxime si se tiene en cuenta la declaración de doña Virginia que mantuvo que las tres demandadas hacen un uso esporádico de ese piso en Ourense, como ya lo hacían cuando la testigo convivía con su madre y sus hermanas. A ello se añade que la parte actora remitió varios burofaxes a las demandadas doña Catalina y doña Carmen a la vivienda objeto de litigio, que fueron recogidos, sin que se hubiera aducido nada respecto a su ausencia en el lugar o falta de residencia en el mismo. El emplazamiento en este procedimiento de las demandadas también se efectuó en la vivienda sita en A Merca, habiendo llegado efectivamente a su conocimiento, pues ambas se personaron en tiempo y forma en el procedimiento, contestando a la demanda.

Por tanto, acreditada la legitimación activa del actor y la legitimación pasiva de las demandadas, concurren también los restantes requisitos necesarios para el éxito de la acción, que son el despojo de la vivienda que se llevó a cabo el día 19 de enero de 2017, acudiendo a la misma doña Carmen acompañada de un cerrajero que abrió las cerraduras del portal y de la vivienda sita en la planta bajo cubierta, procediendo a su sustitución por otras, de todo lo que se levantó la correspondiente acta notarial a requerimiento de doña Catalina , habiéndose presentado la demanda antes del transcurso del plazo de un año desde ese momento.

Y, por ello, concurriendo todos los presupuestos necesarios para el éxito de la acción, la misma debe ser estimada lo que comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y ello sin perjuicio del derecho de propiedad sobre la vivienda que no es objeto de debate en este procedimiento.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a las apelantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Celia y D.ª Catalina y D.ª Carmen contra la sentencia, de fecha 13 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en Juicio Verbal 201/17, Rollo de Apelación núm. 159/18, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; imponiendo a las apelantes las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.