Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 11/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 11/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 488/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 375
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 17 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 11/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 488/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Adriano , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada
doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC , representada por la procuradora
doña María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 16 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Adriano contra Caja Rural S.C.C. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante .



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 16 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la actora-apelante se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, sustancialmente por lo siguiente: 1º.- Incorrecta desestimación de la pretensión de nulidad y devolución de cantidades de la estipulación relativa a los gastos en la escritura de compraventa con subrogación y novación de 27 de Mayo de 2005.

2º.- Condena en costas a la demandada.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso en los términos expuestos en la sentencia interesando su confirmación.



SEGUNDO .- Nos encontramos con la petición de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario, de Compraventa, subrogación y novación de fecha 27 de Mayo de 2005.

La actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos que impone los gastos derivados del préstamo a la prestataria. Concretamente se solicita la nulidad de la cláusula tercera: ' Todos los gastos, impuestos y arbitrios, que se deriven del otorgamiento de esta escritura, serán satisfechos por la parte compradora, excepto el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos, si procediese, que será satisfecho por la parte vendedora.' Por la sentencia de instancia se desestima la demanda al considerar que la demandada carece de legitimación respecto de la reclamación de contrario, al encontrarnos con una escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario.

Atendiendo a los términos de la cláusula tercera sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera en la escritura suscrita el 27 de Mayo de 2005 frente a lo acordado en primera instancia, debemos declarar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, debemos declarar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en las estipulaciones litigiosas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada '.

Aunque el recurso de los prestatarios debe estimarse y declarar la nulidad de la cláusula de gastos de la novación, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. ' Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018 , en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004 , y 23 de julio de 2003 , entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su aceptación liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula de gastos respecto de la novación no afecta ni puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa.

En consecuencia con estimación en este punto del recurso a falta de otro criterio, en la factura genérica emitida por el notario , comprendiendo compraventa, subrogación y novación, una tercera parte puede ser atribuida a la última, atribuyendo las restantes a compraventa y subrogación, de modo que 295 euros deben ser atribuidos a la novación (tercera parte de 885 euros), debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 147,5 euros.

Respecto a los gastos derivados del IAJD por el que se reclama la cantidad de 52,44 euros debemos desestimar tal reclamación. En el caso ahora analizado, de la demanda resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017 , la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995 , correspondiendo al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir estimando en este apartado la impugnación de la parte demandada, sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015 , lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017 , STS 15 de marzo de 2018 . Por tanto resulta improcedente la restitución por el pago del impuesto examinado. Esta conclusión creemos además que no puede modificarse, por la reciente STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 de amplia repercusión mediática, máxime teniendo en cuenta que la doctrina establecida en esta resolución ha quedado sin efecto por el pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.



CUARTO: Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, en favor de la entidad demandada, debe soportar su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor.

Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Estando ante una evidente estimación parcial de las pretensiones de la demanda, sin apreciar su acogimiento sustancial, sin que se pida solo un pronunciamiento declarativo de nulidad, sino también las consecuencias económicas que se consideran derivadas de tal pronunciamiento, sin que como hemos visto puedan incluirse entre ellas las pretendidas en la demanda, cuya trascendencia económica no podemos olvidar, solo cabe estar a la regla general del artículo 394.2 LEC . No estamos aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017 , sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso

CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas devengadas en esta instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Adriano contra la Sentencia de 16 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 488/2018, revocando dicha resolución, en cuanto a que procede la declaración de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 27 de Mayo de 2005 y procede la devolución al actor de la cantidad de 147,5 euros y sus intereses desde la fecha del cobro, sin condena en costas por las causadas en la instancia y en esta alzada. Con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.