Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21153/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010034
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010034
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21153/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1414/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Sandra y Juan Miguel
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS y TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: ADRIANA NAVAJAS LABOA y ADRIANA NAVAJAS LABOA
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a/ Abokatua: PABLO ALONSO ISA
S E N T E N C I A N.º 375/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 1414/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de Dª Sandra y D. Juan Miguel (apelantes - demandantes), representados por el Procurador D. Tomás
Salvador Palacios y defendidos por la Letrada Dª Adriana Navajas Laboa, contra CAJA LABORAL POPULAR
COOPERATIVA DE CREDITO (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Juan Ramón
Alvarez Uria y defendida por el Letrado D. Pablo Alonso Isa; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Susana Díez Orus, en el nombre y representación deDª Sandra Y D. Juan Miguel contra KUTXA., absuelvo a ésta última de todos los pedimentos cursados en su contra; no se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 7 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián que desestima la demanda interpuesta por Dª Sandra y D. Juan Miguel frente a CAJA LABORAL POPULAR S.COOP. DE CRÉDITO (en lo sucesivo CAJA LABORAL) ejercitando acumuladamente una acción de nulidad prevista en el art. 8.1 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) al objeto de que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis (cláusula suelo) del contrato de préstamo hipotecario que las partes suscribieron el 5 de mayo de 2009 y una acción en reclamación de cantidad para que se le devuelva la cantidad cobrada en exceso como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandantes interesando su revocación y el dictado de una nueva resolución estimatoria de la demanda.

La parte apelante alega como motivos de su recurso, en síntesis, los siguientes: 1.- Error en la aplicación del derecho. En el caso de autos resulta de aplicación la normativa de protección de consumidores, al no haber sido destruida la presunción iuris tantum legalmente establecida al respecto, pues los demandantes actuaron en la celebración del préstamo hipotecario objeto de litigio en la condición y con la cualidad de consumidores.

2.- Error en la valoración de la prueba. Contrariamente a lo establecido por la juzgadora a quo , los demandantes fueron tratados como consumidores y no informados debidamente. El informe de confidencialidad aportado como documento nº 1 de la contestación no contiene la contabilidad de la academia como negocio.

3.- En todo caso, en el presente supuesto ha existido un abuso de posición dominante por parte de la entidad bancaria ( STS nº 367/2016, de 3 de junio ). La cláusula controvertida no supera el control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC (aparece en un folio vuelto; es una cláusula bis; no hubo simulación de cuota con motivo de la variación del tipo de interés; se les adjuntó la víspera a ir al notario una hoja que no entendían, fiándose de que el notario iba a transcribir lo que pactaron con el banco unos días antes; en dicha hoja no aparece la cláusula techo).

La representación de CAJA LABORAL se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La determinación de la materia que va a constituir el objeto del juicio es tarea que incumbe a las partes de conformidad con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen en nuestro proceso civil. En puridad estricta esa determinación la efectúa el actor al presentar la demanda, escrito éste que cumple la función característica de deslindar, en sus aspectos subjetivo y objetivo, el contenido de la tutela jurídica que el actor reclama de los tribunales. Los elementos que componen la pretensión procesal, como objeto del proceso, son la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de dicha petición. El doble componente de la pretensión procesal se integra por: 1) Petición: en la demanda 'se fijará con claridad y precisión lo que se pida' ( art. 399.1 LEC ); y 2) Causa de pedir, cuya alegación se incluye en la expresión 'numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho' ( art. 399.1 LEC ). El objeto del proceso no admite variaciones sustanciales que impliquen su sustitución por otro distinto, pues ello iría en contra de la prohibición de la 'mutatio libelli' prevista en el art. 412 .1 LEC . La prohibición del cambio de demanda o 'mutatio libelli' trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda.

En concreto el art. 412.1 LEC dispone: 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias ( art.

426 LEC ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate.

Como recuerda la STS de 13 de mayo de 2002 , 'La doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1999 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la ' mutatio libelli ', sentencia de 26 diciembre 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extrapetita', todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 diciembre 1994 , 9 marzo 1995 , 2 abril 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 junio 1993 , 7 octubre 1994 , 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolución de problemas distintos de los recurridos'.

En el caso de autos, la parte actora modifica en su escrito de recurso los términos en que formula su demanda.

La parte demandante al abordar el fondo de la cuestión controvertida en el fundamento de derecho sexto de la demanda indica: 'En el supuesto concreto de autos, como se desprende de la propia escritura de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria otorgada por IPAR KUTXA hoy LABORAL KUTXA a favor de Doña Sandra y Don Juan Miguel , nos situamos ante una operación concertada entre un profesional (entidad de crédito) y una personas persona (sic) físicas que actúa (sic) en el tráfico jurídico con un propósito relacionado con su actividad comercial o empresarial, como es la academia de inglés Yaben de Hernani. El local adquirido mediante la escritura que hemos destacado, lo que era para su actividad comercial.- Esta circunstancia determina que no sean aplicables en el caso concreto ninguna de las normas emanadas por la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (Directiva 91/13 CEE del Consejo, de 5 de abril, o en la Directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los contratos de crédito al consumo en la que expresamente se excluye de su ámbito de aplicación artículo (sic) 2.2 a 'los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o garantía comparable sobre bienes inmuebles').

Por efecto reflejo, tampoco lo sería el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ni la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (dictada al objeto de incorporar al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 2009/48 CEE).

Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional, no excluye que pueda lograrse esta tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación-' Sin embargo, como primer motivo de recurso, con base en que debe partirse de la presunción de que los demandantes actuaron como consumidores en la contratación del préstamo, se invoca el error en la aplicación del derecho por no haberse aplicado la normativa de protección de consumidores, lo que entra en evidente contradicción con lo mantenido en el escrito de demanda en el que se indica que la operación realizada lo es con un propósito relacionado con la actividad comercial o empresarial de los demandantes, quienes admiten de manera expresa que no resulta de aplicación en el caso de autos la normativa de protección de consumidores, y fundamentan su pretensión en el incumplimiento de los requisitos de incorporación de la cláusula al contrato al amparo de los arts. 5, 7 y 8.1 LCGC.

Por consiguiente, debe desestimarse el primer motivo de recurso alegado por entrar en contradicción con los términos fácticos y jurídicos en que la propia parte ahora apelante planteó el debate en la instancia.



TERCERO.- La parte actora interesa la declaración de nulidad parcial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario que contiene, en un préstamo con interés variable, la limitación de un interés remuneratorio mínimo (3,25%) con fundamento en el art. 8.1 LCGC por considerar que se trata de una condición general inserta en el contrato sin cumplir los controles de incorporación previstos en los arts.

5 y 7 LCGC, Como señala la Exposición de la Motivos de la LCGC, las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. Por tanto, como sigue diciendo la citada exposición de motivos, el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores, constituyendo doctrina pacífica y consolidada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que el control de abusividad queda reservado a los contratos celebrados con consumidores (así, STS 314/2018, de 28 de mayo , y las que se citan en la misma).

A través del control de incorporación se trata de comprobar que las cláusulas generales del contrato se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras, ni incomprensibles.

En este sentido, como expone, entre otras, la STS nº 314, de 28 de mayo de 2018 : '1.-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'.

A efectos del control de inclusión no resulta de aplicación al presente caso la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, pues no concurren las circunstancias exigidas por su art. 1, ya que el importe del préstamo solicitado supera los 25 millones de pesetas.

Los demandantes adjuntaron a su demanda como documento nº 2 fotocopia de un documento que refieren se les entregó a modo de minuta (en el escrito de recurso se indican que la entrega tuvo lugar la víspera de ir al notario) y, en todo caso, con antelación al otorgamiento de la escritura pública, en el que se señala como interés mínimo del préstamo el 3,25%. Igualmente, consta en la escritura pública que la misma, por renuncia del derecho a su examen previo por la parte prestataria, había sido autorizada en la propia Notaría, y que los demandantes, instruidos por el Notario para leerla por sí mismos, renunciaron a ello, por lo que lo hizo éste. En consecuencia, cabe concluir que la entidad financiera ha cumplido con la obligación de facilitar a los clientes con carácter previo a la celebración del contrato documentación que contiene la cláusula controvertida y que éstos tuvieron ocasión de conocer la existencia de una limitación mínima al tipo de interés aplicable al préstamo con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, la cláusula que dispone: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES CON VEINTICINCO por ciento nominal anual', se inserta dentro una cláusula específica relativa a la variabilidad del tipo de interés, y su redacción es clara, concreta, sencilla y perfectamente comprensible (el tipo de interés aplicable nunca será inferior al tipo señalado). Además, se destaca el tipo de interés mínimo en negrita y subrayado.

Por último, la parte apelante alega, tomando como referencia la STS nº 367 de 3 de junio de 2016 , que en el presente caso ha habido abuso de posición dominante del banco, lo que concreta en: 1.- Los términos en que la cláusula controvertida fue redactada e incorporada a la escritura; 2.- Inexistencia de simulación de cuota; y 3.- Entrega de la minuta la víspera a acudir al Notario y no constancia en la misma de la cláusula techo.

Ya nos hemos pronunciado sobre los términos de la cláusula fue redactada e incorporada a la escritura pública, así como respecto a la entrega a los actores, previa al otorgamiento de la escritura, de documentación que informaba de su existencia. La falta de simulación de cuotas es un hecho controvertido (la parte actora lo afirma y la testigo, Sra.Pavón, empleada de la demandada, lo niega) y resultaría exigible a la entidad bancaria en supuestos de contratación con consumidores, que no es el caso, porque en supuestos como el presente, como se ha expuesto, basta con la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula controvertida por parte del cliente y ya se ha señalado que la misma es gramaticalmente comprensible. Por último, no se entiende que abuso de posición dominante puede darse por no informar en este caso el banco al cliente de una cláusula que favorece a éste, como es la cláusula techo que establece un límite máximo al tipo de interés variable a aplicar por aquél.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que se condene a la parte apelante al abono de las costas derivadas del mismo.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sandra y D. Juan Miguel contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 1414/2017, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1153/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.