Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 255/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0062952
Recurso de Apelación 255/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 424/2018
APELANTE: Dña. Begoña
PROCURADOR D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ
APELADO: BANCO SANTANDER
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 375/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
424/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de Dña. Begoña apelante
- demandante, representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ y defendido por
letrado contra BANCO SANTANDER apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA
JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por Begoña contra BANCO DE SANTANDER S.A. debo absolver y absuelvo a BANCO DE SANTANDER S.A. de las pretensiones contra él dirigidas, condenando a la demandante al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Barragués Fernández en nombre y representación de Dña. Begoña contra BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A. por la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad por error en el consentimiento de la orden de participaciones preferentes de fecha 17 de febrero de 2009 y de la orden de canje de dichas participaciones preferentes de fecha 27 de marzo de 2012, y se condene al BANCO POPULAR ESPAÑOLS,S.A a reintegrar a la actora la cantidad de 125.000 euros ,más los intereses legales desde el 17 de febrero de 2009 hasta la fecha de la sentencia, descontando los rendimientos percibidos por la actora por las inversiones objeto de demanda por importe de 41.376,91 euros , los intereses correspondientes sobre esta última cantidad desde la fecha de cobro de cada uno de los rendimientos. Subsidiariamente la acción de indemnización por incumplimiento contractual a consecuencia del incorrecto asesoramiento del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a indemnizar a la actora en la cantidad de 83.623,09 euros, junto con el intereses legales sobre 125.000 euros desde el 17 de febrero de 2009, hasta la fecha de la primera sentencia, o subsidiariamente a los intereses que se determinen. Se condene al demandado al pago de las costas.

A dicha demanda se opuso la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. alegando la caducidad de la acción. Oponiéndose igualmente en cuanto al fondo, negando la existencia del error. Así mismo niega la existencia de incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada para con la actora, y alegando la prescripción de la acción formulada con el carácter de subsidiaria. Solicitando la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Por el Magistrado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Begoña contra BANCO DE SANTANDER, S.A. condenando a la actora al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de Dña. Begoña alegando como único motivo de apelación la infracción del art 394.1 de la LEC , al no haberse apreciado en el presente caso dudas de hecho y de derecho. Solicitando se estime el recurso y se revoque el pronunciamiento de condena en las costas contenido en la sentencia de primera instancia.

La representación procesal del BANCO SANTANDER, S.A. se opone al recurso deducido de contrario, sosteniendo la procedencia de la imposición de costas a la parte actora, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, salvo en lo que se contradigan con la presente resolución.

La sentencia de primera instancia, considera caducada la acción de anulación ejercitada con el carácter de principal. En cuanto a la acción ejercitada con el carácter de subsidiaria, considera que no se ha acreditado la relación causa efecto entre los deberes de información incumplidos y el perjuicio finalmente sufrido por el demandante, desestimando la acción y sin entrar a valorar sobre la prescripción alegada.

Se alega por la parte apelante la existencia de dudas de hecho y derecho para no proceder a aplicar el criterio de vencimiento, como recoge la sentencia de primera instancia.

Sostiene la parte apelante que la sentencia de primera instancia considera caduca la acción de anulación, y la parte actora apelante, sostuvo como momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, la fecha de resolución del BANCO, en el año 2017, momento en el que la parte actora pudo conocer las consecuencias de los contratos firmados mediante el vicio en el consentimiento.

La sentencia considera que es en el momento de cambiar por acciones las participaciones preferentes, quedó consumado el contrato y en dicho momento pudo la parte conocer cuál era la naturaleza y efectos completos desplegados por el contrato, que considera confirmado por el canje.

La parte apelante por tanto, considera que existen dudas, sobre la aplicación del dies a quo del cómputo de la caducidad, puesto que a pesar de estar consumado el contrato, en base a la jurisprudencia citada en la misma sentencia, la parte no pudo conocer el error en el que había incurrido, puesto que en el momento del canje, el valor de las acciones era superior a la inversión, y solo pudo conocer el error cuando se produjo la resolución del Banco en el año 2017 .

Entiende esta Sala, que el motivo de apelación debe prosperar, puesto que la interpretación dada en cuanto al dies a quo del inicio del cómputo del plazo de caducidad, debe computarse cuando la parte tuvo conocimiento efectivo del error de la inversión, conocimiento que no se ha acreditado por el hecho de que se canjearan las participaciones preferentes por acciones, dado que el valor de las mismas eran superior a la inversión, y no fue sino con posterioridad cuando tuvo conocimiento de la pérdida real sufrida. Incumbiendo al banco la carga de la prueba de que la parte conoció en dicho momento el error cometido en la contratación.

Por tanto, debe considerase que se ha acreditado la existencia de dudas que justificarían la no imposición de las costas de primera instancia.

Dudas que tan bien concurren, puesto que respecto de la acción que se ejercita como subsidiaria, la sentencia declara acreditado el incumplimiento de la demandada de sus deberes de información, relativos a los riesgos inherentes a los contratos suscritos. Considera la sentencia que el tenedor de las acciones debe ser consciente de los riesgos de pérdida del valor debido a la fluctuación de las acciones. Pero desestima la demanda por no existir relación causal entre el incumplimiento y el daño a indemnizar.

Acreditado el incumplimiento del deber de información por parte del banco, pone de manifiesto, las dudas que se han suscitado sobre el conocimiento de la actora del error incurrido al contratar el producto cuya nulidad postula en la demanda.

En consecuencia procede la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia de primera instancia, únicamente en cuanto a que no procede hacer expresa condena en las costas de primera instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada al prosperar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Begoña frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid en fecha 289 de noviembre de 2018, en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 424/2018 PROCEDE: 1. º REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, únicamente en cuando a que no procede hacer expresa condena en las costas de primera instancia.

2. º SIN HACER EXPERSA CONDENA respecto del pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3. º ACORDAR la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm.

255/2019, lo acordamos y firmamos.