Sentencia CIVIL Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1227/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0120830
Recurso de Apelación 1227/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
568/2017
APELANTE: D./Dña. Primitivo
PROCURADOR D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO
APELADO: D./Dña. Montserrat
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
SENTENCIA
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 26 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales seguidos bajo el nº 568/2017, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Primitivo , representado por la Procuradora doña Isabel Sánchez Ridao.
De otra, como apelada, doña Montserrat , representada por la Procuradora doña María del Carmen
Ortiz Cornago.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Montserrat , contra D. Primitivo , debo acordar y acuerdo en relación con el menor Jose Augusto , nacido el NUM000 de 2016, la adopción de las siguientes medidas paterno filiales: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor, hijo de ambos litigantes, a la madre Montserrat , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las concernientes a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada extrajudicial y fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor.

El progenitor no custodio deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hijo menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesor/a tutor/a o demás profesores/as del menor, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información, tanto verbal como escrita, referida a su salud.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrá/n durante el horario en que el menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor que esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vaya/n a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.' 2ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por no existir.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece en favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicho menor, en la forma siguiente: A) Hasta que el menor cumpla la edad de 30 meses, el padre podrá comunicar con el menor los sábados y domingos de fines de semana alternos entre las 15:30 horas y las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Igualmente dos tardes entre semana que, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida de la guardería por la tarde, en que lo recogerá, o, en su defecto, a las 17 h. en el domicilio materno, hasta las 20 h., en que lo reintegrará en el domicilio materno.

Dicho régimen se mantendrá durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

B) A partir del momento en que el menor cumpla dos años y medio de edad, el padre podrá comunicar y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio o guardería, en que lo recogerá, hasta el domingo a las 20 h. en que lo reintegrará al domicilio materno, así como una tarde entre semana, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 h.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos unidos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los festivos intersemanales no unidos al fin de semana los disfrutará el menor alternativamente con ambos progenitores, comenzando por el padre, desde la salida del colegio por la tarde la víspera del día festivo en que lo recogerá, hasta las 20 h. del día festivo en que lo reintegrara al domicilio materno.

Igualmente podrá el padre tener consigo al hijo menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad, o, en su defecto, quincenas o periodos inferiores de verano), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Hasta que el menor, Jose Augusto , cumpla la edad de 7 años, los padres disfrutarán de la compañía del menor durante las vacaciones de verano por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena de dichos meses comenzará a las 12 horas del día 1º de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1º de agosto o de septiembre, respectivamente. El periodo anterior al mes de julio finaliza el 1º de julio a las 12 horas, y el periodo posterior al mes de agosto y anterior al inicio del curso escolar, comienza a las 12 horas del 1º de septiembre.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido por cualquier medio extrajudicial que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

Hasta que el menor Jose Augusto cumpla la edad de 7 años las vacaciones de verano se disfrutarán por quincenas coincidentes con las naturales de julio y agosto, y periodos inferiores no consecutivos.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo menor el padre abonará a la madre la suma mensual de cuatrocientos veinticinco euros, que se harán efectivo con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella. La referida pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda el 30 de junio de 2016, si bien el padre podrá deducir de las cantidades devengadas la suma mensual de 250 euros que ha venido satisfaciendo a la madre, según reconoció ésta y la mitad del coste de la guardería, ascendente, la mitad, a 77,50 euros mensuales.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2019.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de salud, educación, formación u ocio del menor, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que, no sean necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial fehaciente que deje constancia de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al del requerimiento no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el menor, deberá notificarlo de modo extrajudicial fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.

En fecha 1 de febrero de 2018, de dictó auto de rectificación de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a la aclaración del numeral 3º del fallo de la sentencia dictada en estos autos, con fecha 29 de noviembre de 2017, interesada por las representaciones procesales de las partes.

Se acuerda rectificar el error material padecido al dictar la sentencia recaída en estos autos con fecha 29 de noviembre de 2017 en los términos que se dicen en el razonamiento segundo de esta resolución.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ, transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Primitivo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Montserrat y por el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal del demandado-apelante, don Primitivo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 29 de noviembre de 2017, que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor, y entre otras, anteriormente descritas, se fija una pensión de alimentos de 425 € para el menor, que la hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta de su titularidad que la madre designe. La referida pensión, se devengara desde la fecha de presentación de la demanda, el 30 de junio de 2017, si bien el padre podrá deducir de las cantidades devengadas la suma mensual de 250 € que ha venido satisfaciendo a la madre, según reconoció ésta, y la mitad del coste de la guardería ascendente a 77,50 € mensuales.

Se alegan como motivo del recurso primero y único, incoherencia interna, lesión de la tutela judicial efectiva, en su derecho a obtener una resolución fundada. Infracción del art. 218 de la LEC incongruencia.

Solicita la parte, que se dicte sentencia que acuerde pronunciarse sobre los pronunciamientos omitidos en la sentencia recurrida, y se revoque el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y acuerde fijar una pensión de 300 € mensuales, todo ello con expresa condena de las costas a la parte apelada si infundadamente se opusiere a las pretensiones de la parte.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita se dicte sentencia con la desestimación integral del recurso con imposición de las costas.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y considera que debe confirmarse la sentencia por analizar pormenorizadamente la capacidad económica de los progenitores y las necesidades del hijo, es respetuosa la pensión fijada con el criterio de proporcionalidad entre las necesidades del hijo y las posibilidades del obligado a abonar la pensión.



SEGUNDO.- Incongruencia omisiva.

La parte en su recurso alega que se ha vulnerado en la sentencia dictada la tutela judicial efectiva, por existir incoherencia interna, en su derecho a obtener una resolución fundada. Infracción del art. 218 de la LEC, debidamente motivada.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras sentencias 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero, 'si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno' ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

El recurrente entiende que no se ha contestado a sus peticiones relativas a los días de santo y de cumpleaños del menor, al día del padre, y de su cumpleaños. Alega también que no se ha contestado a las peticiones de la madre en su demanda, en especial que 'Hasta que cumpla los tres años de edad,....en este sentido y debido a las especiales circunstancias del trabajo del S. Jose Augusto este podrá excusarse de su cumplimiento del mencionado régimen de visitas por causas laborales avisando a la madre con al menos cuatro días de antelación', ni en otros extremos, como al día de la madre y al día del padre, sin embargo la madre no apela ninguno de estos extremos incluso reconoce que se ha contestado a lo sustancial, que en la sentencia no se ha considerado pertinente que pudiera excusarse, añade que es evidente la imposibilidad de judicializar y regular todos los eventos y acontecimientos futuros que vayan a surgir, y concluye que no estima que exista incongruencia.

El hijo menor de edad Jose Augusto , nació el NUM000 -2016, la sentencia de instancia se dicta el 29 de noviembre de 2017, cuando el menor tenia tenía un año, y en la actualidad 2 años; la sentencia impugnada fija un régimen de visitas, vacaciones, comunicaciones y estancias del menor con su padre inicial, y otro régimen normalizado a partir de que el menor cumpla los dos años y medio de edad. Vistas las manifestaciones de la parte apelada, no se considera por esta Sala que exista ninguna incongruencia sobre los extremos solicitados por la madre, en su momento, en la demanda.

Respondiendo a las peticiones concretas del padre, es evidente que se ha dado respuesta a un régimen de visitas, estancias y comunicaciones contemplando la distinta edad el menor, y se fija un régimen normalizado y generalizado, siempre que no exista otro acuerdo por las partes; que este régimen se ha establecido teniendo en cuenta el interés del menor, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, procurando dar las pautas más generales para que el régimen sea exitoso y beneficioso para el menor, que existan comunicaciones diarias, y que el régimen de vacaciones y estancias no produzca dudas entre los progenitores, en definitiva se ha de considerar que el régimen establecido es completo, puntual y detallado. La sentencia, no personaliza ni detalla festivos o días puntuales, como el santo o cumpleaños, que no es habitual fijarlo en sentencia contenciosa, que se deja a los acuerdos de las partes, ya sean con ayuda de mediadores o de un coordinador parental, o voluntariamente entre ellos; entre otros motivos porque a lo largo de la vida de un menor, siempre van surgiendo otras fechas de especial relevancia; dicho todo ello, y ante la insistencia de la parte apelante, respondiendo a su petición, de que puedan reunirse ambos progenitores y no siendo posible se alternara los días en cada año, es evidente que deben de prevalecer los acuerdos de las partes, y que si no hay acuerdo, la respuesta debe de ser sencilla sin que genere sufrimiento o disfunciones al menor, ni confusión entre los padres, por lo que se deberá estar a que el menor pase los días de su santo y cumpleaños con el progenitor que le corresponda ese año, según el régimen general establecido, y fijado en sentencia, cada año, pudiendo celebrar otro día también su onomástica o cumpleaños con el otro progenitor.

El motivo del recurso debe decaer

TERCERO.- Incongruencia interna consecuencia de una incorrecta valoración de la prueba, en infracción del art. 146 CC.

Se insiste en el recurso, en la falta de motivación de la sentencia en relación con la pensión de alimentos, y en que las conclusiones obtenidas son ilógicas e imparciales, habiéndose fijado una cantidad de pensión exorbitada, y desproporcionada con una referencia expresa a la frase que consta que ' el menor no tiene especiales gastos y necesidades'.

La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre, no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . ' 2.- También tiene declarado la Sala (SSTS de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013, entre otras) que: ' El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007, y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010, afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

Es doctrina reiterada del TS, recordada por la sentencia 171/2018 de 23 de marzo, que una de las exigencias que contiene el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de las mismas es la necesidad de motivación de aquellas, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso. La motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad, y se ha de poder controlar en la segunda instancia, es la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y así como la de permitir un eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos.

Examinada la resolución recurrida y visionado la vista, la valoración de los datos económicos, de los ingresos del padre netos mensuales, prorrateadas las extraordinarias, de 2.133 € y de la madre, en los mismos términos de 2.635 €; los gastos a los que ha de atender cada uno de los progenitores la madre ha de atender a otros dos hijos de un matrimonio anterior, sin perjuicio de que tengan su pensión de alimentos del otro progenitor; abona la mitad de la hipoteca en cuantía de 400 € mensuales; y él tiene otra vivienda con una tercera persona perciba dos hipotecas, y la de su vivienda por importe de 278,15 € además tiene un préstamo personal para un automóvil de 415 € que concluye en uno o dos años; el menor acude a guardería, por la que se abona mensualmente 155 €; se necesita una ayuda en el hogar, tiene los gastos propios de la edad.

Valorando estos hechos esta Sala considera que la cantidad fijada en la sentencia de instancia de 425 €, abarca toda la amplitud de los alimentos, que son los propiamente de sustento, habitación, formación, educación e instrucción, vestido, asistencia médica, con necesidades farmacéuticas, como se recoge en el art. 142 CC; y la cuantía fijada es proporcionada al caudal y medios en sus ingresos y situación económica de cada uno de los progenitores y a las necesidades del menor que los recibe; la referencia a que no existen especiales gastos, se ha de entender en su amplitud así no hay una enfermedad grave que exija un gasto especial, regular y continuado, ni hay una disfunción personal que igualmente lo exija, en definitiva esta referido a hechos excepcionales. La cantidad fijada por el Juzgador es incluso inferior a la recomendada por las Tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia, que pretende dotar a este instrumento para el cálculo de las pensiones alimenticias en los procesos de familia de un sustrato estadístico fiable, difundidas entre jueces, magistrados, abogados y demás operadores jurídicos, y que pone a su disposición un programa informático orientativo para fijar la pensión de alimentos.

Al mismo tiempo que se ha de concluir que la sentencia da respuesta suficiente al caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, y consta de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001), y además, exterioriza el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos, como se está realizando en el presente recurso; la cantidad establecida hay que insistir en que es proporcionada, y debe mantenerse.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Primitivo , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2017, por el Juzgado de 1º Instancia, Familia nº 24 de Madrid, seguido en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 568/2017, para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1227-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe